江苏恒天建设工程有限公司、威某某建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁10民终414号 上诉人（原审被告）：江苏恒天建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区平安大道西侧、洞庭湖路南侧全民健身中心五楼507-511。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司股东。 被上诉人（原审原告）：威***建筑劳务分包有限公司，住所地山东省威海市文登区环山街道办事处豹山路68号仁恒公馆9号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 上诉人江苏恒天建设工程有限公司（以下简称恒天公司）因与被上诉人威***建筑劳务分包有限公司（以下简称辉桓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2022）鲁1003民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒天公司上诉请求：1．撤销一审部分判决，改判建筑面积计算错误，导致恒天公司多付费用695520元；鉴定报告中辉桓公司应承担维修部分工程42451.77元，未完成工程量155513.88元；签证部分工程款不认可部分180705元；双方约定因辉桓公司未在约定时间内完成一定工程量违约金300000元，以上合计1374190元；2．辉桓公司承担本案上诉部分诉讼费用。事实和理由：1．一审判决以测绘公司测绘的对外销售的建筑面积来认定双方争议的建筑面积，没有依据。主体不一样，计算方法和计算依据不一样，应以施工图纸作为依据解决双方争议，建筑面积的计算有特别规定。2．一审判决认定相关证据不正确。双方在合同第七条约定“4主体验收合格，内外粉刷结束具备验收条件付至已完成工程量的80%”、“工程验收合格，付总工程量的97%”。本案客观情况仅适用付至80%工程款，一审判决认定案涉工程已竣工验收没有事实依据，恒天公司已付工程款已达到80%。3.（2022）山坤鉴字17号鉴定意见书是经恒天公司申请，由法院委托中介机构出具，应以意见中相关事实作为判决依据。不能以所谓的证人**的证言认定其中内容，也不能依**证言对签证部分予以认定。且**未到庭参加诉讼，仅是法院依职权调查，有失公平。**未接受恒天公司的询问，亦未发现**向一审法院提供书面证据。4．辉桓公司应承担违约金300000元。双方于2019年6月4日、2019年9月24日两次约定如2020年1月18日封项，恒天公司奖励辉桓公司300000元，如不能在上述时间封顶，恒天公司罚款300000元，该合同为双务合同。一审判决列举了部分一审中出现的证据，也列举了部分一审中未出现的证据，但所列举证据不能证明并非辉桓公司违约，一审判决对这一事实的认定不客观。二审期间，恒天公司补充上诉事实和理由为：1．双方签订了书面建设工程施工合同，应以合同约定的建筑面积作为结算面积，不能突破合同相对性。如对建筑面积有争议，应当委托中介机构进行审计，不应以开发公司委托测绘公司测绘的楼房销售面积作为本案建筑面积的判决依据。2．双方约定了工程款支付阶段，恒天公司已按约定履行了支付工程款的义务。辉桓公司一审提交的验收报告不是竣工验收报告，不能视为竣工验收证明。3．开庭时双方针对辉桓公司未完成和已完成的工程量进行了核对，之后委托中介机构对辉桓公司未施工部分和需维修部分进行鉴定，减少的面积和应支付维修款的部分均是辉桓公司施工范畴。不应以**个人证言确定工程量的减少面积和***范围，一审以**证人证言确定减少的工程量和维修价款没有法律依据。**在一审中未出庭参加诉讼或接受双方当事人的询问，且一审法院对**的两次调查均是在辉桓公司的诉讼请求达不到目的时帮一方当事人调查取证，有失公平。4．恒天公司提交了双方关于罚款和奖励的约定，一审已查明案涉工程在双方约定的时间内没有封顶，则应***公司举证证明自己无过错、未违约。辉桓公司无有力证据证明其没有违约的情况下，应当认定辉桓公司有过错，其应承担违约责任。5．一审漏判保温层工程，一审开庭时应当查明了保温层不是辉桓公司施工，一审按照房屋销售面积计算工程款，则保温层12公分厚度是计算在建筑面积内，该部分应当扣除，即便计算面积也应扣减保温层面积。建筑面积发生争议时应由中介机构审计，就不会发生这种问题。 辉桓公司辩称，恒天公司的上诉理由不成立，一审判决正确。1．双方合同第一条第六项明确约定税后460元每平方米，以实际建筑面积为准。一审以建筑面积计算完全符合合同约定，也是双方真实意思表示。房屋基本信息调查表确定的实际建筑面积也经过实际测量，一审从减轻诉累的角度直接采纳相关机构的测量结果，符合法律规定。2．一审时辉桓公司提供了单体验收记录，证实案涉工程于2020年12月14日单体验收合格，辉桓公司的施工达到了质量要求，一审认定符合法律规定。3．鉴定意见书已对该案工程进行鉴定，单体验收记录上有恒天公司**，也有恒天公司授权的**的签字，一审法院对**调查符合法律规定。4．关于恒天公司要求辉桓公司承担违约责任300000元。案涉工程所有材料及混凝土均由恒天公司提供，恒天公司不提供相关材料，辉桓公司不可能进行施工，辉桓公司仅提供劳务，将施工时间延期的责任归结***公司有失公正，一审认定不是辉桓公司违约是客观的。综上，一审认定事实正确，判决正确，应当予以维持。 辉桓公司向一审法院起诉请求：判令恒天公司支付工程款2,393,205元及自2020年12月14日起至判决确定的履行之日止的利息。诉讼中增加诉讼请求52,716元，共2,445,921元。 一审法院认定事实：2019年5月4日，辉桓公司与恒天公司签订《建设工程内部承包合同》一份，约定辉桓公司对梦缘***恒公馆以包工、扩大劳务的承包方式承包施工；每平方米税后460元，以实际建筑面积为准，建筑面积约22,325.71平米；合同价款约10,289,280元；施工日期为2019年5月30日至2020年12月10日，并约定恒天公司零用工大工每天240元，小工每天180元；工程验收合格，付至总工程量的97%，余款3%为保修金，待工程自验收合格后满一年无质量问题，一次性付清余款。合同订立后，辉桓公司2019年5月30日进场施工，一直施工到2020年12月9日，案涉工程在2020年12月14日通过了工程质量竣工验收。 辉桓公司提交房屋基本信息调查表两份，证实案涉楼房于2020年5月经威海卓远不动产测绘有限公司测绘，建筑面积共计23,837.74平方米，据此可以确定主楼的工程款为23,837平米乘以460元每平方米等于10,965,020元，后因图纸变更，增加建筑面积114.6平方米，增加工程款52,716元，总工程款为11,017,736元。 辉桓公司另提交恒天公司的施工技术负责人**（负责质量管理、工程量核算、工程变更等）签字确认的施工现场签证单、记工单、用工确认单、证明等，证实辉桓公司在合同约定外另施工的项目价款及恒天公司零用工价款：积水池价款16000元；一层增加楼梯东户3层西户4层价款19600元；零工共计大工79个，小工58个，价款29400元；浇路面价款27668元；外墙保温一体板安装价款46368元；大工3个、小工2个，价款1080元；挖售楼处南面水道、安装管道砌井价款3080元；浇地面5784元；变更阳台65**元；大工6个，小工2个，价款1800元；小工34个，价款6120元；售楼处前景观池砌砖抹灰价款3000元；主体水电工墙壁开槽、钉网价款5947元；401、402、403浇地暖、保护层价款3132元。另2021年5月14日至10月26日小工61个，价款10980元；处理东墙边护坡价款1000元，另有劳务费3000元，上述三项由恒天公司工作人员***签字确认，以上共计价款190505元。 恒天公司主***公司有应施工的项目而没有施工，有的项目施工之后质量不合格需要整改。经恒天公司申请，一审法院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司于2022年10月14日出具工程造价司法鉴定意见书。经质证，辉桓公司对以下维修部分认可：地下室集水坑盖板侧片造价1360.91元、地下室人防门无法安装、水沟偏位造价2597.91元、505卫生间修复造价955.37元，以上造价共4914.19元。对水暖井垃圾清理1157.46元及地下室主楼部分起砂严重重新做造价36380.12元不予认可。经一审法院调查**，其陈述上述两项需维修项目与辉桓公司有关，其应当承担一半的费用（18768.79元）。辉桓公司对未完成项目明细表中地下室集水沟未做部分造价1733.66元、一层墙体未砌筑造价38816.1元、二层墙体未砌筑34341.22元、楼梯间滴水线造价521.95元（共75412.93元）予以认可。对一层十个楼梯未做造价39627.52元、一层室外四个踏步平台、一个自行车走道平台未做造价13070.23元、阳台窗口变更造价18403.2元、屋面女儿墙取消部分造价9000元等项目不予认可。**对此出具书面说明，证实上述调整也是根据恒天公司的负责人***的要求进行的施工，该几部分的款项不应予以扣除。以上应***公司承担责任的项目价款共计99095.91元。恒天公司花鉴定费5000元。 恒天公司提交双方于2019年6月4日签订的《补充协议》，证***公司没有按照约定施工，没在2020年1月18日完成封顶，应承担违约责任300,000元。辉桓公司主张所有工期未按补充协议完成，过错完全在恒天公司，与辉桓公司无关：1．按照工程施工到十层时恒天公司应支付的工程款为2,088,105元，但只支付了1,428,900元，欠付659,205元；2．恒天公司对其提供的水泥混凝土等材料没有按期提供；3．提交施工日志证实2019年8月2日、8月3日因地下室人防验收未通过停工，2019年9月2日环保组检查停工，2019年9月15日、2019年10月24日、2019年10月25日搅拌站没有混凝土停工，2019年11月24日、25日、26日因大风被监管处责令停工，2019年12月1日、27日、28日、29日、30日因搅拌站没有混凝土停工，因为疫情原因木工在2020年3月28日才上班等。 辉桓公司主张工程款总共给付了8,762,295元，恒天公司主张已经付款8,777,295元，两者相差15,000元。辉桓公司主张木工**会手受伤了，当时花了60,000多元，恒天公司文登公司的负责人***、木工**会及辉桓公司的负责人、木工班组负责人***四方协商，恒天公司同意负担15,000元，但是实际并没有支付，所以该15,000元应当从已支付的工程款中予以扣除，对此申请木工**会及木工班组负责人出庭作证。恒天公司对此不予认可，主张恒天公司没有承担辉桓公司职工受伤花销的义务。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2019年5月4日，辉桓公司与恒天公司签订《建设工程内部承包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律规定，具有法律效力，双方应恪守履行。案涉楼房于2020年5月经威海卓远不动产测绘有限公司测绘，建筑面积共计23837.74平方米，据此可以确定主楼的工程款为10965020元，后因图纸变更，增加建筑面积114.6平方米，价款52716元，工程款为11017736元。辉桓公司另提交恒天公司的施工技术负责人**或工作人员***签字确认的施工现场签证单、记工单、用工确认单、证明等，证实辉桓公司在合同约定外另施工的项目价款及恒天公司零用工价款，共增加工程价款190505元，故恒天公司应***公司的工程价款总额为11208241元。依据辉桓公司对山东坤泰工程咨询管理有限公司的鉴定意见的质证意见及**的证人证言，恒天公司应扣减辉桓公司工程款99095.91元。综上，恒天公司应给***公司工程款11109145.09元。 恒天公司提交双方于2019年6月4日签订的《补充协议》，证***公司没有按照约定施工，没在2020年1月18日完成封顶，应承担违约责任300,000元。辉桓公司对此进行了抗辩，其抗辩意见，理由充足，而恒天公司没有提供确切的证据证实自己的主张，对恒天公司的该主张不予采信。 辉桓公司对恒天公司同意负担15,000元的职工受伤费用，只有有利害关系人的证人证言证实，证据不足，不予认定。恒天公司主张已经付款8,777,295元，予以采信。 综上，恒天公司尚欠辉桓公司工程款2331850.09元，应及时给付。由于是在本案审理过程中确认的工程款数额，辉桓公司主张的利息起算时间为该公司向一审法院提起诉讼之日，即2022年6月26日。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：江苏恒天建设工程有限公司于判决生效后十日内给付威***建筑劳务分包有限公司工程款2331850.09元，并给付以该款为基数，自2022年6月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。（款付至威***建筑劳务分包有限公司在文登农商行的账号2590********）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13184元，由威***建筑劳务分包有限公司负担615元，江苏恒天建设工程有限公司负担12569元；保全费5000元，由江苏恒天建设工程有限公司负担；鉴定费5000元，由威***建筑劳务分包有限公司负担2500元，江苏恒天建设工程有限公司负担2500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒天公司提交与案外人山东安铸建筑工程有限公司签订的***恒公馆外墙保温涂料合同及结算明细表复印件一宗，拟证实案涉工程外墙保温层不是辉桓公司施工。经质证，辉桓公司表示不清楚证据真实性，该工程是外墙保温涂料工程而非保温工程，该合同与本案无关，保温工程是***公司施工。本院审查认为，双方当事人争议的事实应结合在案证据和双方当事人陈述综合予以认定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于签证部分工程量，一审中，辉桓公司就其主张提交了相应证据。现恒天公司对**签字部分不予认可，对此本院评判如下：首先，一审法院为查明案件事实，对与案件事实相关的人员进行调查，并不违反法律规定。根据一审法院对**的调查情况，**述称其在工程开工后系恒天公司文登分公司员工，负责工程技术和质量。从在案证据看，案涉竣工验收记录载明**为项目技术负责人，该验收记录有恒天公司**确认。上述事实相互印证，在恒天公司未有充足证据予以反驳的情况下，**作为恒天公司案涉工程施工技术负责人这一身份可予认定。故此，一审对**出具的施工现场签证单等证明予以采纳，并无不当。恒天公司虽有异议，但未能举证推翻辉桓公司提交的证据。结合双方举证情况，一审对该部分工程款予以支持，并无不当，应予维持。 关于***造价和未完成工程量造价。一审中山东坤泰工程咨询管理有限公司对此予以鉴定并出具相应鉴定意见。辉桓公司就其中部分项目提出抗辩，并提交**之书面说明为证。结合一审法院就上述工程施工情况对**所作的调查情况，**作为案涉工程施工技术负责人，在无相反证据予以反证的情况下，其对工程具体施工项目的陈述较为合理可信，一审据此对本案应扣减的维修费用及未完工程量作出相应认定，较为合理，应予维持。 关于案涉工程建筑面积。辉桓公司以房屋基本信息调查表中的测绘面积作为依据予以主张，恒天公司虽不认可，但未就其所主张的实际建筑面积予以举证证实或申请相关司法鉴定。在合同对于实际建筑面积的确定标准和方式未有明确约定的情况下，一审以上述房屋基本信息调查表中的建筑面积作为定案依据，并无不当。关于保温工程，恒天公司主***公司并未施工保温工程，并于二审提交证据拟以证实。但从在案证据看，辉桓公司主张外墙保温一体板系由其施工，与其签证材料相印证。**亦证实外墙保温一体板对应款项应计入辉桓公司的工程款，且该部分款项与总面积无关，测绘面积即为主楼建筑面积。综合现有证据，恒天公司关于建筑面积的异议依据不足，一审认定并无不当，应予维持。 关于恒天公司主张的违约金。恒天公司以辉桓公司未按约定时间封顶为由，要求其承担违约责任，但未提起反诉。且辉桓公司就此作相应抗辩，恒天公司虽不认可，但亦承认存在未按期提供材料以及疫情影响工期等情形。综上，根据在案证据及双方当事人陈述，难以认定辉桓公司对此存在过错及其具体过错程度。一审未支持恒天公司主张，并无不当，应予维持。 关于工程付款节点。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。根据案涉竣工验收记录，建设、监理、施工、设计、勘察单位于该验收记录中签字**确认同意验收之综合验收结论，其工程质量竣工验收情况应以其单体竣工验收为准。一审认定案涉工程于2020年12月14日通过工程质量竣工验收，有据可依。结合双方合同约定，恒天公司对于付款节点的抗辩缺乏依据。一审判令恒天公司就欠付的工程款承担给付责任，合法有据，应予维持。 综上所述，恒天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,168元，由上诉人江苏恒天建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 附件：自动履行提示 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月二十八日 法官助理*** 书记员*** 附件 自动履行提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，当事人应根据生效法律文书指定的期间和方式积极自动履行义务。 一、生效法律文书确定的义务为金钱给付义务的，可将应付款项直接汇入生效法律文书确认的债权人收款账户；生效法律文书确定双方互负金钱履行义务的，可对相应部分抵销后就剩余部分履行。 二、生效法律文书确定的义务为交付特定标的物或不动产过户登记等非金钱履行义务，义务人可在履行期内通知受履行人在指定地点、时间接收标的物或办理相关手续，必要时可申请人民法院派员到场监督履行或将标的物向公证机关提存。 三、逾期未履行生效法律文书确定的义务，依法将承担如下法律后果：1．加倍支付迟延履行期间的债务利息；2．进入执行程序后需承担执行费用，拒不履行可能被依法采取限制消费、纳入失信被执行人名单等；3．符合法定情形的，将被采取拘留、罚款等司法强制措施，构成犯罪的将依法追究刑事责任。