某某、某某等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

山西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋民终60号

上诉人（原审原告、执行案外人）：**，1968年10月19日生，河北省邯郸市人，现住河北省邯郸市曲周县南里岳乡振清寨村**。

委托诉讼代理人：原某，山西慎到律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵某，山西慎到律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：**，1973年11月29日生，山西省长子县人，现，现住山西省晋城市白水街皇城新区**楼**/div>

被上诉人（原审第三人、被执行人）：卫某，1965年8月9日生，晋城市城区人，现住山西，现住山西省晋城市城区东大街**晋城一中独家院**v>

被上诉人（原审第三人、被执行人）：晋城市昇鑫悦商贸有限公司。

法定代表人：范某。

委托诉讼代理人：祁某，山西华真律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人**、卫某及晋城市昇鑫悦商贸有限公司（以下简称昇鑫悦公司）案外人执行异议之诉一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人原某、赵某，被上诉人**、卫某以及昇鑫悦公司的委托诉讼代理人祁某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销原审判决，改判停止对上诉人所认购的皇城新区8号楼1单元1703室房屋的执行措施并确认皇城新区8号楼1单元1703室房屋所有权为上诉人所有；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实认定不清，适用法律错误。1.上诉人**为案涉房屋的权利所有人。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。2015年7月3日，**与皇城树德公司签订了《皇城新区》内部认购书，双方约定**认购皇城新区8号楼1单元1703室房屋，总房款597464元，一次性付款方式结清房款。该协议约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等主要内容，且购房款从皇城相府集团世德建筑工程有限公司所欠工程款中一次性抵扣。因此，**作为实际签署合同的当事人依法应当是涉案房屋的所有人；2.包括涉案房屋在内的所有皇城新区商品房均未签订正式的商品房买卖合同，办理不动产证书。因此房屋认购书作为唯一合法的权属依据应当确认其法律效力。不能在**与陈孟军之间无任何房屋买卖手续及处置授权的情况下，仅凭陈孟军作为房屋使用人进行装修、缴纳水电费等实际使用该房屋的行为，就认定陈孟军对该房屋享有权利；3.陈孟军将房屋认购手续质押于卫某的行为属于无权处分行为。房屋实际所有权人为**，陈孟军基于在晋城做生意的需求跟**租借其在皇城新区8号楼1单元1703室房屋，其在无**授权追认的情况下，将**的房屋手续质押给卫某的行为系无权处分；4.卫某将涉案房屋手续转手他人的行为无效。2017年11月，**退伙时结算后，陈孟军就涉案房屋手续向卫某索取。卫某明确保证在一个月内将手续返还，卫某出具保证书的行为明确表明了认购书的质押性质。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第九十四条的规定，卫某在明知房屋认购书系**签订的情况下，将其承诺返还的认购手续又转手他人，其行为明显违反法律规定系无效行为；5.**与被上诉人**之间并不存在任何债权债务关系，并不对其负有履行义务；6.（2020）晋05执异40执行裁定书，没有进行听证等公开程序，违反公开、公平、公正的三公原则；7.认购证在产权证下来前是房子的所有权证明，是房产证的前一阶段。办理产权证就是以认购证为依据。40号执行裁定认为没有产权证就不按照不动产认定，没有法律依据；8.没有背书，没有授权，卫某无权将认购证转给**，**也应知道该行为法律上是无效的。卫某保证涉案房屋2017年11月18日后一个月内还给陈孟军，证明双方同意涉案房屋用于还卫某债务的行为结束。卫某无权转让认购证，责任应由**和卫某承担，与陈孟军无关，不应该让**承担；9.第三人所提供三份笔录并不能说明**在本案中有任何责任；10.（2020）晋0502民初92号民事判决书，明确判决昇鑫悦公司的债务由陈孟军承担，与**没有关系；11.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条的规定，本案符合规定的全部条件，故理应从执行中排出；12.执行实现合法债权，又去侵犯他人的房产所有权是错误的。

被上诉人昇鑫悦公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应该维持一审的判决。上诉人在一审未提出执行裁定没有进行听证的公开程序的事实请求，一审未审理，所以不能是二审的审理范围。关于主要的事实内容，因为**称案涉的房屋是抵顶给他们合伙体的，陈孟军代表合伙体将房屋抵顶我方是合法的，所以上诉人的上诉请求不能成立，应该驳回。

被上诉人卫某同意昇鑫悦公司的答辩意见。

被上诉人**未发表答辩意见。

**向一审法院提出的诉讼请求：1.停止对原告所认购的皇城新区8号楼1单元1703室房屋的执行措施；2.确认皇城新区8号楼1单元1703室房屋所有权为原告所有；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明事实：2014年陈孟军、**等人以合伙形式在皇城世德公司承建工程。2014年年底结算时，皇城世德公司将皇城新区8号楼1单元1703号房屋在内等商品房折抵给陈孟军、**等合伙人，用于冲抵工程款。其中，以**个人名义与皇城相府集团晋城树德房地产开发有限公司（以下简称皇城树德公司）签订了认购书，由**认购案涉皇城新区8号楼1单元1703号房屋。2020年4月13日，山西省晋城市城区人民法院作出（2020）晋0502民初92号民事判决，判决陈孟军一次性支付第三人昇鑫悦公司货款1684702元。2020年9月7日，晋城市中级人民法院作出（2020）晋05执异40号执行裁定书，该裁定查明：“经晋城仲裁委员会裁决，卫某向**借款本金946000元及利息433610元；裁决生效后，**申请晋城中院强制执行，晋城中院追加昇鑫悦公司为被执行人，并查封陈孟军享有权利的涉案房屋晋城市皇城新区8号楼1单元1703室（该房屋系陈孟军等合伙人因欠昇鑫悦公司混凝土款而抵给昇鑫悦公司）。对于案外人**所提案涉房屋归其所有并未采信，并驳回案外人**的异议请求。”**对法院查封及执行行为提出书面异议，并对晋城中院的异议答复不服，故提起本案之诉。

一审法院认为，本案争议焦点为：原告**提出其享有案涉房屋权属并请求停止执行案涉房屋的理由能否成立？原告**诉称，虽案涉房屋系皇城世德公司抵债给**、陈孟军等人合伙体，但该案涉房屋认购书载明：认购方为**，认购书在房屋产权证书办理之前就是房屋所有权证明，办理房屋产权就是以认购书为依据；同时，**退伙时，陈孟军也同意将案涉房屋给**、合伙期间所负债务由陈孟军承担。据此，**享有案涉房屋的权利，晋城中院不应将案涉房屋作为陈孟军名下房屋进行查封执行。被告**及第三人卫某、昇鑫悦公司均答辩称，**不能证明其对案涉房屋享有排除法院强制执行的权利，不足以排除法院强制执行。一审法院认为，**在2020年8月7日笔录中明确表示案涉房屋系皇城世德公司抵给**、陈孟军等人组成的合伙体。故此，案涉房屋认购书牵连到两个方面法律关系：一方面，案涉房屋认购书系皇城世德公司和**、陈孟军等人合伙体达成房抵债意思表示的证明；另一方面，案涉房屋认购书是**代表合伙体从皇城树德公司认购案涉房屋、案涉房屋的认购款项由皇城世德公司与皇城树德公司进行结算的间接证据。最终，由合伙体以**的名义完成了对案涉房屋的认购，因而认购书不足以证明皇城世德公司将房屋抵偿给**个人，认购书也不能成为**个人和皇城树德公司之间的房屋买卖合同。同时，案涉房屋认购书不是物权凭证，无法证明案涉房屋所有权归属于**。再有，原告**诉称，**在退伙时，陈孟军将案涉房屋分给了**，但**诉称事实没有证据予以佐证，不予采信。故此，案涉1703号房屋未被依法办理产权登记手续过户至**名下，**也未能提供有效证据证明其已实际占有案涉1703号房屋，其为房屋的实际权利人。

综上所述，原告**对案涉房屋不享有物权，其所诉事实与理由不具备成立物权期待权的条件，对案涉房屋不享有排除人民法院强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。一审案件受理费9775元，由原告**负担。

在二审期间，当事人未向本院提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人**对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。就本案而言，案外人**应当举证证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，否则应当承担举证不能的后果。

关于**对案涉房屋是否享有所有权的问题。其一，案涉房屋并未登记在**名下。其二，**并非案涉房屋的实际买受人。本案在一审中，一审法院对**、石少华的询问均表明，案涉房屋系世德公司折抵给陈孟军、**等组成的合伙体，用于冲抵世德公司欠合伙体的工程款，即购房款项应系陈孟军、**等人的合伙财产。虽然案涉房屋认购书以**名义签订，但并不能证明案涉房屋属于其个人财产。其三，**退伙时的合伙财产分配无证据支持。**主张其退伙时陈孟军同意将案涉房屋分配给自己，但未提供证据证明。此外，**退伙时的合伙成员是否仅有**、陈孟军二人，陈孟军同意的合伙财产分配是否有效均无充分证据支持。因此，**未能有效证明其对案涉房屋享有所有权或所有权份额。

关于**对案涉房屋是否享有物权期待权的问题。本案中，**主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（以下简称第二十八条）的规定，但是第二十八条并不适用于本案的情形。第二十八条适用于买受人与被执行人存在房屋买卖关系，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。本案中，昇鑫悦公司加入前，被执行人为卫某，昇鑫悦公司加入后，被执行人为卫某和昇鑫悦公司，均与**不存在房屋买卖关系，且案涉房屋也未登记在任何人名下，故本案不能适用第二十八条。即便适用第二十八条，**也不符合其规定。**未提供证据证明其在人民法院查封之前合法占有案涉房屋。相反，一审法院对**的询问笔录以及对皇城新区物业经理陈非的询问笔录等证据均表明案涉房屋是陈孟军占有使用。因此，**不享有第二十八条所规定的物权期待权，其对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。

另，**主张晋城市中级人民法院在作出（2020）晋05执异40执行裁定时，未进行听证等公开程序，违反三公原则。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条的规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”依据该规定，听证不是必经程序，案件是否需要听证应当由人民法院根据案件情况自行决定，未组织听证并不违反法律规定。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9774.64元，由**负担。案件受理费实收9775元，多收0.36元向**予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　凌　　　　　　　　　　　宇

审 判 员　刘　　　　　　　　　　　涌

审 判 员　宋丽蓉二〇二一年三月三十日

法官助理　靳　　　　　晶　　　　　晶

书 记 员　刘　　　　　美　　　　　微

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