某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终580号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月20日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。

委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大庆凯歌天成房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇新曙光街远大丽景商服楼B区。

法定代表人：吕双贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。

原审原告：***（曾用名：郭忠耀），男，1973年7月4日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。

委托诉讼代理人：孙洪祥，男，1967年10月21日出生，汉族，肇源县头台镇东大村裕民粮食种植专业合作社成员，住黑龙江省肇源县。

原审被告：大庆市恒发建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省肇州县肇州镇和平街祝三街92号。

法定代表人：杨维国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张久庆，男，1969年9月4日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省肇州县。

上诉人***与被上诉人大庆凯歌天成房地产开发有限公司（以下简称凯歌公司）、原审原告***、原审被告大庆市恒发建筑安装工程有限公司（以下简称恒发公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由黑龙江省肇源县人民法院于2018年12月14日作出（2018）黑0622民初2661号民事判决，***、恒发公司、凯歌公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月4日作出（2019）黑06民终993号民事裁定，将该案发回重审。黑龙江省肇源县人民法院重审后，于2019年12月24日作出（2019）黑0622民初2936号民事判决，判后，***不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人魏红亮、被上诉人凯歌公司的委托诉讼代理人于海英、原审原告***及其委托诉讼代理人孙洪祥、原审被告恒发公司的委托诉讼代理人张久庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初2936号民事判决，改判由凯歌公司支付731,972.1元；2.上诉费用由凯歌公司承担。事实和理由：一审认定凯歌公司欠付工程款的数额严重错误。案涉工程的总造价为23,975,875元，经核对凯歌公司提供的已付工程款票据及相关凭证。***收到的工程款数额为14,339,380元，凯歌公司欠付工程款9,636,495元，而一审判决认定凯歌公司已支付27,190,927元，超额支付4,285,072元，这一认定数额错误，也严重侵犯了***的合法权益。***已经再次在黑龙江省大庆市中级人民法院起诉凯歌公司拖欠工程款以及套路贷涉黑，涉黑案件已经提交大庆市扫黑办，现在正在调查中。综上，请求二审查明事实，依法改判。

凯歌公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据建设工程司法解释二第24条的规定，凯歌公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

恒发公司辩称，同意凯歌公司意见。

***向一审法院起诉请求：1．要求***与恒发公司连带给付工程款689,551元、违约金40,000元，合计729,551元；2.要求凯歌公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.案件受理费由***、恒发公司、凯歌公司承担。***一审中增加诉讼请求，由***、恒发公司、凯歌公司给付利息10万元。

一审法院认定的事实：凯歌公司开发肇源县丽江新城小区建设工程。2014年9月28日，凯歌公司将丽江新城奥林花园C3、C4号楼建设工程发包给***，双方签订《建筑施工承包合同》，约定工程价款23,975,875元，工程竣工时间为2015年11月15日。工程款付款方式为以楼房抵顶，按形象进度进行。该合同在肇源县劳动局备案时同时加盖凯歌公司、恒发公司的公章。2014年10月1日，***授权王立勋为其代理人，办理涉案楼房施工合同内容的各种事项。2014年11月2日，***将丽江新城奥林花园小区C-03、C-04号楼电器照明及电缆敷设工程转包给***，双方签订《电器照明工程施工承包合同》及《补充协议》，约定建筑面积约13,700平方米，每平方米75元，工程造价1,027,500元；工程拨款总造价70%用楼房抵顶，30%现金支付。合同第十条第（4）项约定，合同签订后向发包方缴纳20,000元违约金；任何一方违反协议规定，由违约方向对方支付违约金4万元。补充条款明确了施工进度、尾款结算等内容，其中约定“如每跨一年每平方加收五元”。同年11月5日，***按合同约定通过中国农业银行汇款给***20,000元作为履约保证金。之后，***按照合同约定施工至2016年末，工程全部施工完毕并交付使用。但根据2017年12月29日《建设工程竣工验收备案证书》源建备字2017年013号确认，C3楼建筑面积为6,501.06㎡、C4楼建筑面积为6588㎡，合计13,089.06㎡。***工程款实际为13,089.06㎡×75元=981,679.5元。因跨年度施工，每平方米加收5元，13,089.06㎡加收65,445.3元。***工程款合计为1,047,124.8元。2015年1月19日，***向***索要工程款，***将号牌为黑Ｅ×××××的车辆抵顶给***，作价100,000元。2017年1月11日，***经与凯歌公司协商，将丽江新城C6栋1单元801室楼房以306,449元抵顶工程款给***，凯歌公司与***签订《丽江新城认购书》。现***尚欠***工程款640,675.8元。另查明，***因与凯歌公司、恒发公司建设工程施工合同纠纷，2019年1月在黑龙江省大庆市中级人民法院提起诉讼。本案第一次开庭审理时，上述案件尚未审结。为了确认凯歌公司是否欠付***工程款及欠付数额，中止审理。2019年12月2日，大庆市中级人民法院因***未交纳诉讼费用，作出（2019）黑06民初37号民事裁定书，裁定按撤回起诉处理。

一审法院认为,凯歌公司开发丽江新城小区建设工程，在劳动局备案的施工合同施工单位为恒发公司。实际施工中，凯歌公司与恒发公司将丽江新城奥林花园C3、C4号楼建设工程发包给***，因此，二公司与***形成合同的权利义务关系。之后***将其承包的C-03、C-04号楼电器照明及电缆敷设工程转包给***，***与***形成合同的权利义务关系。由于***、***均无建筑施工资质，签订的《建筑施工承包合同》及《电器照明工程施工承包合同》《补充协议》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***于2016年年末完成工程施工并交付使用，***以楼房及车辆抵顶***部分工程款，尚欠工程款640,675.8元，***应继续履行给付义务。关于***主张的违约金，因合同无效,违约条款亦无效。故***主张违约金,于法无据,不予支持。但因***未如约支付工程款,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”，2016年末为工程交付时间，2017年1月11日以楼房抵顶部分工程款，利息自2017年1月起以工程款640,675.8元为基数，按年利率4.75%计算至2019年12月，为640,675.8元×4.75%×3年=91,296.3元。由于恒发公司系施工单位，其在备案合同中盖章是解决施工资质问题，但无结算工程款义务，***要求恒发公司承担连带给付责任，无事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。由于***与凯歌公司、恒发公司建设工程施工合同纠纷一案，因***未交纳诉讼费，黑龙江省大庆市中级人民法院按撤回起诉处理。故无法确定凯歌公司欠付***工程款，且***亦无证据证明该公司存在欠付工程款事实，故***要求被告凯歌公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、***于判决发生法律效力后15日内给付***工程款640,675.8元，利息91,296.3元，合计731,972.1元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,095元，***负担975元，***负担11,120元。

二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明，凯歌公司已在黑龙江省肇源县人民法院起诉***，要求返还多支付的工程款，该案正在审理中。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，凯歌公司为发包人、恒发公司为承包人，***为丽江新城奥林花园C3、C4号楼的分包人，***为C-03、C-04号楼电器照明及电缆敷设工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）、项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***与***为无资质的个人，其所签订的建设工程施工合同均无效，但工程经验收合格，可以参照合同约定请求工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***作为本案原告，对一审判决并未提出上诉，其二审提出凯歌公司在欠付工程款范围内承担责任本院不予审理。本案二审中***作为上诉人，对于欠付***的工程价款及利息并未提出异议，其上诉请求为要求凯歌公司承担给付工程款及利息的责任。关于***与凯歌公司、恒发公司之间的工程款结算问题，***曾在本院提起诉讼，案件结果是***未交纳诉讼费，按撤诉处理。而凯歌公司已经在黑龙江省肇源县人民法院起诉***主张超付工程款。***虽然在上诉状中称已经再次起诉凯歌公司，但是没有提供证据证实，凯歌公司亦否认此事，该主张没有证据证实。现有证据不能证实凯歌公司是否欠付工程款，因此，对***主张凯歌公司应承担责任本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,120元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周铁峰

审判员　　杨社娟

审判员　　赵　博

二〇二〇年七月十六日

法官助理邢智超

书记员王晓萍