昆明现代物流发展集团有限公司与中电建路桥集团有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民事判决书 （2024）云01民终910号 上诉人（原审被告）：昆明现代物流发展集团有限公司，住所地：云南省昆明市西山区碧鸡镇龙门村7号10幢。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，云南建广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南建广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中电建路桥集团有限公司，住所地：北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人昆明现代物流发展集团有限公司（以下简称：“现代物流”）因与被上诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称：“中电建”）缔约过失责任纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2023）云0112民初20509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月8日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 上诉人现代物流上诉请求：1.二审法院依法判令撤销（2023）云0112民初20509号民事判决第二项判决，依法驳回被上诉人要求上诉人退还招标代理费的诉讼请求；2.二审法院判令被上诉人承担本案二审的全部诉讼费。事实和理由：案件所涉招标代理合同并未解除，在招标代理合同已实际履行完毕、当事人对招标代理费的承担有明确约定，并且被上诉人对于合同未能及时签订存在明显过错的情况下，判决上诉人返还招标代理费，不利于维护市场交易稳定。具体理由如下：一、在本案中，上诉人委托案外人昆明市同力建设工程咨询有限公司（以下简称“同力公司”）作为昆明长坡泛亚国际物流园区工程建设项目全过程招标代理服务（第三标段）的招标代理机构，承担昆明长坡泛亚国际物流园区工程建设项目全过程所涉及的部分招标代理工作。《建设工程招标代理合同》专用条款第8.1条约定：“……招标代理服务费由各项目中标人向招标代理机构支付……”。被上诉人在领取中标通知书时向招标代理机构缴纳招标代理费的行为，属于被上诉人对《招标代理合同》中价款支付条款的追认，上述支付招标代理费的约定对被上诉人产生约束效力。上诉人与被上诉人仅就解除案涉项目合作达成一致，但并不影响《招标代理合同》作为另一独立合同的有效性，故招标代理费理应由被上诉人承担。二、根据《中华人民共和国民法典》第九百一十九条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”、第五百五十七条规定：“有下列情形之一的，债权债务终止：（一）债务已经履行；……合同解除的，该合同的权利义务关系终止”。“法无**禁止即自由”，被上诉人向案外人同力公司支付招标代理***罝其自身权益，在无违反法律法规规定的无效或可撤销的情形下应属有效。在本案中，上诉人委托案外人同力公司开展招标代理工作，该委托事务是一次性的代理事务，一旦代理事务完成及不可逆转，在受托人已经将委托事务完成的情况下，招标代理合同已经全部履行完毕，上诉人与被上诉人也就招标代理费由中标人承担作出明确约定，并且被上诉人支付招标代理费的目的系确定中标身份，该目的已然实现，若要求上诉人返还招标代理费，不利于维护市场交易的安全及稳定。同时，上诉人并非招标代理费用的收取主体。因此，上诉人诉请退还招标代理费的请求无事实与法律依据。三、根据《中华人民共和国民法典》第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”在本案中，上诉人并无恶意磋商，也未隐瞒重要事实或提供虚假情况，更无与二者程度相当的违背诚信原则的行为，案涉项目合同未成功签订受疫情、政府规划调整等复杂因素影响，并且被上诉人在缔约商讨过程中存在违反招投标相关法律法规规定，对于合同实质性条款提出修改、要求上诉人确认本应由政府规划确定的具体工程范围及监理单位确认的开工时间等行为，同时，在后续上诉人向被上诉人发函要求签订案涉合同时，被上诉人未及时与上诉人签订合同，被上诉人对于合同未能签订的结果同样存在关键性过错。一审判决由上诉人全额返还，未充分考虑被上诉人对于未签订书面合同的过错，违反公平原则。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人中电建辩称，一、上诉人现代物流所述《招标代理合同》系其与招标代理服务机构签订的委托代理合同，根据合同相对性原则，实则对中标人并无约束力；招标代理服务机构在上诉人的授权范围内从事招标代理业务，实则应当由委托人，即本案上诉人承担费用。但上诉人利用其在项目招标中的优势地位，将本该由其承担的招标代理服务费用转嫁给项目中标人承担。而中标人为取得项目施工利润，方才将招标代理服务费考虑在项目报价中，响应招标人要求代其支付招标代理服务费。但本案中因上诉人现代物流原因导致未能签订合同，因此被上诉人中电建已无法通过获得施工利润来弥补已缴纳招标代理服务费的损失。故而，根据公平原则，招标代理服务费应当由上诉人承担。二、根据《中华人民共和国民法典》第五百条的规定，结合一审时被上诉人中电建提供的证据资料，上诉人现代物流以各种理由拖延合同签订，甚至在上诉人现代物流递交给其书面合同后仍不予以签订，实则是假借订立合同之名，恶意磋商，欲以此拖延返还被上诉人中电建履约保证金的时间，占用被上诉人中电建资金挪作他用；且其在磋商过程中并未告知被上诉人其所谓的“调规”可能性，根据录音可证明“调规”无非是上诉人现代物流规避其拒不签订合同的责任而寻找的借口，已严重违背诚信原则。因此，一审法院认定合同无法签订的原因在于上诉人现代物流并无不妥；在此基础上，根据民法典第五百条、招标文件第二章（七）7.4款之约定，要求上诉人现代物流支付招标代理服务费具备充分的事实及法律依据。三、根据上诉人现代物流同被上诉人中电建达成的会议纪要等内容，上诉人现代物流针对返还招标代理服务费予以认可，双方实则达成合意。四、贵院对被上诉人中电建的联合体牵头单位中国水利水电第三工程局有限公司，已有判决先例，（2023）云01民终20768号判决认为，“案涉招标代理费是基于上诉人与案外人同力公司《招标代理合同》之间产生，被上诉人作为投标人非该合同相对人，该合同对被上诉人不具有约束力。虽然招标文件中有中标人在领取中标通知书前向招标代理机构支付招标代理服务费等内容，但招标代理机构系为上诉人提供招标服务，又因上诉人原因未能与被上诉人签订合同，因此招标代理费由被上诉人承担没有依据，一审法院所判决正确。”五、根据被上诉人中电建在一审财产保全过程中发现，上诉人现代物流早已挪用被上诉人中电建缴纳的履约保证金，上诉人现代物流提起上诉、特别是在贵院已明确判决驳回上诉人的相同诉求的情况下，仍然对我方提起上诉，表明上诉人现代物流采取一切办法在拖延支付时间。综上，请求二审法院驳回上诉人现代物流的上诉请求，维持原判。 原审原告中电建向一审法院起诉请求，1.判令被告立即返还原告于2022年9月14日缴纳的履约保证金47,608,333.33元；2.判令被告支付原告于2022年10月9日支付给招标代理机构昆明市同力建设工程咨询有限公司的招标代理服务费219,600元；3.判令被告支付甲方履约保证金利息，即自履约保证金缴纳之日起（2022年9月14日）至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计算，暂计算至2023年8月31日利息为1,699,088.52元，上述三项费用共计49,527,021.85元；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等相关费用。 一审法院认定事实：2022年8月，现代物流公司作为招标人发布了昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设（一期）EPC的招标文件，招标代理机构为昆明市同力建设工程咨询有限公司。招标文件约定中标人在领取中标通知书前向招标代理机构支付招标代理服务费。招标文件中约定中标人须在中标结果公示后10个工作日向招标人支付合同总价款5%的履约担保金。招标文件中的昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设（一期）EPC合同与施工专用合同条款中约定履约担保在本项目所有工程竣工验收合格后一次性归还，不计利息。施工专用合同条款约定了由于不可抗力原因导致双方中任何一方不能履行本合同的任何条款的，可根据情况部分或全部免于承担违约责任。2022年8月23日，原告与案外人中国建筑第七工程局有限公司、中国水利水电第三工程有限公司、中国建筑西南设计研究院有限公司就联合参加昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设（一期）EPC项目的投标事宜签订联合体协议书。联合体提交的投标文件的承诺书载明：若联合体有幸中标，为缓解招标人资金周转压力，助力推动项目快速实施，联合体在中标结果公示后10个工作日内先以现金形式向招标人提交合同总价款5%的履约保证金，履约保证金担保退还时间节点为自缴纳之日起6个月内退还50%，12月内全部退还完毕。退还履约保证金同时提交等额银行保函或其他现行担保方式进行履约担保，履约担保待本项目所有工程竣工验收后一次性解除。2022年9月7日，现代物流公司向原告、中国建筑第七工程局有限公司、中国水利水电第三工程有限公司、中国建筑西南设计研究院有限公司发出了关于昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设EPC项目（一期）现金履约保证金缴纳相关事宜的函，确认联合体为项目中标人，中标合同金额为285,650万元，根据招投标文件及双方协商约定，联合体需在中标通知书获取10日内（最迟不超过2022年9月10日）缴纳合同总价款5%的现金履约保证金，即缴纳14,285.5万元。2022年9月9日，昆明公共资源交易中心网站上发布了昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设（一期）中标结果公告，中标人为原告与案外人中国建筑第七工程局有限公司、中国水利水电第三工程有限公司、中国建筑西南设计研究院有限公司组成的联合体。同日，招标人现代物流公司与招标代理机构向上述联合体发送了中标通知书。2022年9月14日，原告向现代物流公司转款47,608,333.33元，并附言履行保证金。同日，被告现代物流公司出具收据，载明收到原告履约保证金47,608,333.34元。2022年10月9日，原告向昆明市同力建设工程咨询有限公司转款219,600元，并附言招标代理费。2023年3月29日，现代物流公司向原告、中国建筑第七工程局有限公司、中国水利水电第三工程有限公司、中国建筑西南设计研究院有限公司发送了关于昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设（一期）EPC项目合作相关事宜的函，函载明：原招标内容与实施期限因园区规划调整，存在较大偏差……经双方口头商议拟终止EPC项目合作，共同友好协商EPC项目后续处理事宜。2023年4月6日，原告、中国建筑第七工程局有限公司、中国水利水电第三工程有限公司、中国建筑西南设计研究院有限公司就关于昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设（一期）EPC项目合作相关事宜的函向现代物流公司回函，回函载明：鉴于昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设（一期）EPC项目所在园区规划调整，且贵司于来函中明确表示该项目目前已不具备实施的可能性……贵司应当立即返还我联合体已缴纳了现金履约保证金及资金占用利息（自缴纳之日起算，计算至实际返还之日）、招标代理费、协助贵司融资的相关费用，以补偿联合体为投标、准备履行合同过程中付出的所有成本及损失。同日，原告、中国建筑第七工程局有限公司、中国水利水电第三工程有限公司、中国建筑西南设计研究院有限公司与现代物流公司就长坡项目终止合作后续事宜进行协商，并形成会议纪要，会议纪要载明：中标人中标的昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设（一期）EPC项目，因项目所在园区规划调整，原招标内容、实施期限与园区规划调整工作存在较大偏离，双方拟终止合作。中标人的诉求：1.招标人最迟应于2023年4月20日返还中标人交纳的现金履约保证金143,187,499.84元；2.招标人于4月20日前返还中标人已缴纳的招标代理费658,800元；3.招标人于4月20日前支付融资贴息费用830,000元；招标人承担中标人履行保证金的资金占用费……招标人意见：1.给予双方都存在终止合作的意愿，在本项目终止合作的前提下，招标人同意返还中标人履约保证金143,187,499.84元，并协调招标代理机构退还中标人已缴纳的招标代理费；2.履约保证金的资金占用费的费率、支付时间等事宜，将通过内部会议流程决策后于2023年4月11日前书面回复。2023年6月5日，中国水利水电第三工程有限公司作为联合体牵头方委***向被告发送律师函，要求立即返还履约保证金、招标代理费、融资贴息成本，并按照同期贷款市场报价利率的四倍支付资金占用费。原告为本案支出申请保全费5000元。 一审法院认为，原告提交的证据可证实双方已于2023年4月6日协商解除双方之间的招投标合同。合同解除后，被告现代物流公司应退还原告已支付的履约保证金47,608,333.33元。关于资金占用利息，双方在招投标过程中对履约保证金的退还作出了约定，但上述约定的前提系双方已实际订立昆明长坡泛亚国际物流园区土地一级开发基础配套设施建设（一期）EPC合同，本案中双方并未实际订立上述合同，故合同中履约保证金的退还条款亦对双方不产生效力。双方解除招投标合同后，被告应在合理的期限内及时退还原告履约保证金，本案中，原告已于2023年4月6日向被告发出回函要求退还履约保证金，被告未予退还，实际上给原告造成了资金占用损失，故一审法院确认资金占用利息的起算时间为2023年4月13日（回函后七日），计算标准确认为原告缴纳履约保证金时的一年期贷款市场报价利率关于招标代理费，虽然招标文件约定了中标人在领取中标通知书前向招标代理机构支付招标代理服务费，但招标代理机构系为被告提供招标服务，目前招投标合同已经解除，且双方解除招投标合同系因被告不能按照原招标内容与实施期限与中标人签订合同，故其应返还原告根据招标文件向招标代理机构支付的招标代理费219,600元。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条、第五百八十四条，《中华人民共和国招标投标法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定判决：“一、被告昆明现代物流发展集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告中电建路桥集团有限公司履约保证金47,608,333.33元，并支付该款按照年利率3,65%计算自2023年4月13日起至款项实际退还之日止的资金占用利息；二、被告昆明现代物流发展集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告中电建路桥集团有限公司招标代理费219,600元；三、驳回原告中电建路桥集团有限公司其余的诉讼请求。”本案案件受理费143,969元（已减半收取），保全费5000元，合计148,969元（原告已预交），由被告昆明现代物流发展集团有限公司负担。 二审中，双方当事人均无新的证据提交。二审经审理确认的案件事实与一审确认的案件事实相一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：招标代理费是否应予退还？ 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就本案而言，案涉招标代理费是基于上诉人现代物流公司与案外人同力公司《招标代理合同》之间产生，被上诉人中电建作为投标人非该合同的相对人，该合同对被上诉人中电建不具有约束力。虽然招标文件中有中标人在领取中标通知书前向招标代理机构支付招标代理服务费等内容，但招标代理机构系为上诉人现代物流公司提供招标服务，又因上诉人现代物流公司的原因未能与被上诉人中电建签订合同，因此招标代理费由被上诉人中电建承担无据，一审法院对此所作判决正确，本院予以维持。关于上诉人现代物流公司提出被上诉人中电建在缔约中存在违反招投标相关法律法规规定，对合同实质性条款提出修改等为由，主张被上诉人中电建存在过错的问题。因上诉人现代物流公司对其该项主张并未提交相应证据予以佐证，本院对此不予支持。另外，一审法院对其余事项的认定及处理，双方当事人均未提出上诉，本院对此予以维持。 综上所述，上诉人现代物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4594元，由上诉人昆明现代物流发展集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年一月二十三日 法官助理*** 书记员*** 判后告知书 【本裁判依据的法律条文】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 【裁判生效时间】一审案件超过裁判文书规定的上诉期未提起上诉的，一审判决书、裁定书自上诉期满之日起发生法律效力。 第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。 适用小额诉讼程序审理的民事案件，裁判文书在送达后即发生法律效力。 【必须履行生效判决】发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行。义务履行人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 【执行通知前置】本判决（裁定）生效后，判后告知书即为执行通知，负有履行义务的当事人应当按照判决（裁定）确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 【强制执行申请期间】申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 【不履行生效文书的法律后果】被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息或支付***行金。 被执行人未按照执行通知要求履行判决（裁定）确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 【自动履行生效裁判指引】法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行(0871-64096200)。对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 【执行管辖法院】发生法律效力的裁判文书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行（云南省昆明市西山区人民法院）。 【诉讼费补交】生效裁判确定的败诉方应负担的诉讼费用，败诉方应自裁判生效之日起30日内向人民法院交纳完毕（注明向法院交纳诉讼费的方式或账号），并将交纳情况反馈至审理法官（注明法官联系方式），拒不交纳的，人民法院可以强制执行。