南京东大苏威能源环保工程有限公司与江苏三里港高空建筑防腐有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终4405号

上诉人（原审原告）：南京东大苏威能源环保工程有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区董村路87号。

法定代表人：潘正明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑晓军，江苏永衡昭辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈雨朦，江苏永衡昭辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏三里港高空建筑防腐有限公司，住所地盐城市盐都区秦南镇三里港。

法定代表人：韦龙泉，该公司经理。

委托诉讼代理人：时冉，江苏汇君律师事务所律师。

上诉人南京东大苏威能源环保工程有限公司（以下简称东大苏威公司）因与被上诉人江苏三里港高空建筑防腐有限公司（以下简称江苏三里港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2015)开民初字第1612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东大苏威公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。

事实及理由：一、案涉工程存在严重质量问题，一审法院对该关键事实未予认定。2014年5月11日，上诉人与被上诉人签订《徐州金山桥热电有限公司锅炉烟气脱硫工程设备防腐内衬总承包合同》（以下简称“《总承包合同》”）约定由被上诉人承包徐州金桥热电脱硫防腐工程，包括#1、#2、#3吸收塔设备。合同签署后，被上诉人于2014年5月15日进场施工，2014年7月20日施工基本完成。三个吸收塔设备在后期运行过程中，陆续出现了塔体防腐层大面积脱落，局部不规则坡璃鱗片脱落，喷澈层支撑钢架出现大面积蜂窝状腐蚀穿孔等严重质量问题。在已有徐州金山桥热电有限公司（以下简称“金山桥公司”）《工程联系单》、《会议纪要》和南京市中山公证处[(2014)宁钟证经内字第3876号]《公证书》证实的情况下，一审法院对此节重要事实查明的情况下却未做任何认定，反而以“所涉案工程已经东大苏威公司及监理单位验收合格”掩盖事实上存在的严重质量问题，进而遗漏了被上诉人对所涉工程的质量维修责任，显然是本末倒置。二、被上诉人未尽维修责任应依约承担违约责任，一审法院认定错误。根据《总承包合同》中“协议书”第八条和“附件1:工程质量保修书”之规定，被上诉人作为承包人在质量保修期内需承担案涉工程质量保修责任，且应当在接到修理通知之日起3日内派人修理，否则发包人可以委托其他人员修理并可以加扣15%管理费。涉案徐州金桥热电（异地）脱硫工程在运行72天时塔体多次出现穿孔漏浆，金山桥公司于10月27日通知上诉人后，上诉人立即通知被上诉人进行质量保修，且分别于2014年11月6日、12月3日又专门发传真通知被上诉人要求派人到现场核查整改，但被上诉人一直置若罔闻、拖延推诿。不得已，上诉人于2014年12月委托案外人江苏和润安装防腐工程有限公司进行维修改造，另行产生维修费用689000元。且不说上诉人在第一时间通知被上诉人进行维修，即使被上诉人否认收到上诉人的通知亦不能免除其维修责任。一审法院以上诉人“提供的证据不足以证实其已向被上诉人提出存在质量问题并要求整改”驳回上诉人的质量维修主张，其认定严重错误。三、鉴定人并未到庭接受双方询问，一审法院不仅程序违法，也直接导致事实认定和判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。上诉人在一审庭审中就针对鉴定人的鉴定资质以及鉴定报告中鉴定依据、鉴定结论等提出异议，但一审法院并未通知鉴定人出庭作证，不仅程序违法，也导致事实认定和判决结果均严重错误。庭审中，上诉人另主张，2014年的12月4日，上诉人通过邮件方式通知被上诉人要求派人到现场核查整改。对鉴定结论不予认可。即使按照鉴定结论。喷头方向存在缺陷，但喷头碰不到的区域，包括浸烟道等多处均有损害。一审法院未予查明。鉴定结论中的鉴定并没有阐明喷头垂直方向的缺陷于损害结果之间的因果关系以及因果力大小。在双方在上诉人与被上诉人的技术规范中第六页中明确告知被上诉人喷淋水的冲刷的磨损比较严重，所以该部位的衬里必须采取耐磨措施，技术协议技术规范书中多处均有类似的提醒以及技术要求，由于被上诉人的施工质量问题，以及没有按照技术规范书中上诉人所要求的技术规范处理，导致损害结果的产生，与被上诉人之间有重大的因果关系。综上，一审法院事实认定严重错误，判决结果严重不公，请二审法院在依法查明事实的基础上判如所请。

江苏三里港公司答辩称：一、上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据，完全是为了转移责任的说词。本案中所涉及的设备系烟气脱硫系统的EPC项目。该项目的业主方为金山桥公司，由上诉人对该设备的改造升级承担责任。根据上诉人与被上诉人所签署的防腐内衬总承包合同，由被上诉人根据合同约定，对上诉人所提供的设备进行防腐内衬的施工。二、涉案工程目前已被金山桥公司进行了拆除，拆除的原因是该项目不具备环保要求，也就是说由上诉人向业主方所提供的该项技术是失败的，也是不成熟的。上诉人提出的所谓质量问题，在一审期间已经查明，该工程存在喷头位置不正确，相关的输水口和烟道设计无法达到合同约定的要求。该项目在2014年5-7月间，已经业主方和上诉人监理方进行了验收，并出具相关的验收报告。也就是说被上诉人施工范围的工程质量是优良的，由于提供设备本体的缺陷造成的损失，理应由上诉人来承担，而不应将其责任转嫁给被上诉人，且该责任也并不是被上诉人的合同义务。三、一审中为了查明责任主体，确定相关设备的设计和安装设备存在的问题，上诉人提出鉴定申请，人民法院依法委托了相关鉴定机构，上诉人代理人仅就相关鉴定机构的资质提出异议，一审法院和相关鉴定部门进行了释明。因此本案并不存在需要鉴定人员出庭的情形。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。

东大苏威公司一审诉讼请求判令：1、江苏三里港公司向东大苏威公司支付质量违约金27245元；2、江苏三里港公司向东大苏威公司支付扣除工程余款及质保金后，东大苏威公司额外承担的维修费用467871.8元；3、江苏三里港公司向东大苏威公司支付工程维修管理费103350元；4、江苏三里港公司承担本案律师费26000元；5、江苏三里港公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2014年5月11日，东大苏威公司、江苏三里港公司签订《徐州金山桥热电有限公司锅炉烟气脱硫工程设备防腐内衬总承包合同》一份，约定：发包人为东大苏威公司，承包人为江苏三里港公司，工程名称为徐州金山桥热电有限公司3×220t/h循环流化床锅炉烟气脱硫系统工程设备防腐内衬总承包、保温及油漆施工工程，承包范围包括烟道、吸收塔、滤液水箱、石灰石浆液罐、吸收塔集液地坑及盖板、沟道、真空皮带机下部围堰等防腐总承包（详见技术协议、工程量清单、图纸、集图及合同价格说明）；工期20天，从取得发包人开工令之次日起算；工程质量标准为优良，合同价款为908169元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；承包人在开工前7天提供施工组织设计（施工方案）和进度计划；承包人提交合同价的10%的收据后7日内，发包人向承包人支付合同价款额10%作为工程预付款，买方将合同设备在合同约定的时间内送达合同约定的交货地点后的7个工作日内，买方提供金额为合同设备总价的100%的建安发票，买方支付买方20%的设备到货款；每15天按照工程进度，报项目经理，经确认后买方支付已完工部分的30%作为进度款，工程全部结束并通过168成功运行后，买方支付买方合同总价的35%，168运行后的12个月内支付合同总额的5%质保金。工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，承担合同价3%的违约金，并立即返工维修直至达到标准，每延期一日，由承包人承担合同价款的千分之三的违约金；因承包人原因使得发包人额外支出的咨询费、审计费、监理费、律师费由承包人承担；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起3天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理或者经历两次（含两次）以上维修仍不能解决问题的，发包人可委托其他人员修理。维修总价（含税金）在承包人质保金中扣除，同时，发包人可在维修总价基础上加扣15%的管理费。质保金不足的，发包人有权向承包人追偿。

合同在履行过程中，东大苏威公司于2014年5月30日支付江苏三里港公司9万元，于6月18日及6月20日支付17万元，于6月25日支付27万元，于2014年7月30日支付20万元。东大苏威公司称20万元中15.70408万元系支付涉案工程款，余款系支付江苏三里港公司其余工程的工程款，而江苏三里港公司认为此20万均系支付其余工程的款项，与本案所涉工程无关。

工程结束后，经业主、东大苏威公司及监理机构共同对江苏三里港公司所施工部分进行了验收，检验结论为合格，所涉工程后投入使用。

在一审期间，江苏三里港公司申请对徐州金山桥热电有限公司3×220t/h循环流化床锅炉烟气脱硫系统1#吸收塔喷头原位置是否存在设计缺陷进行化工工艺设计规范进行鉴定。一审法院委托徐州海华重工质检技术研究所进行鉴定，2018年9月14日该所出具（2018）JXWTO09-14-001号司法鉴定检测意见书，鉴定结论为涉案设备1#吸收塔喷淋层喷头原安装位置的定位，在垂直方向存在缺陷。江苏三里港公司为此支付鉴定费97000元。

一审法院认为，东大苏威公司与江苏三里港公司签订的《徐州金山桥热电有限公司锅炉烟气脱硫工程设备防腐内衬总承包合同》系双方之间真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但，东大苏威公司的诉讼请求不应予以支持，理由如下：1、所涉案工程已经东大苏威公司及监理单位验收合格。2、江苏三里港公司所提供涉案设备，经鉴定，1#吸收塔喷淋层喷头原安装位置的定位，在垂直方向存在缺陷。3、东大苏威公司称其委托其他单位进行整改，但未提供证据证实其已向江苏三里港公司提出存在质量问题并要求整改的证据。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，一审法院遂判决：驳回东大苏威公司的诉讼请求。案件受理费13565元、鉴定费97000元，均由东大苏威公司承担。

二审期间，被上诉人江苏三里港公司未提交新的证据。上诉人东大苏威公司提交以下证据：1、邮件。拟证明：上诉人在接到金山桥公司的通知后不仅通过传真方式也通过邮箱向被上诉人的负责人刘伟国告知损坏结果并要求被上诉人于12月5日10:00前派人确认与修补。2、图纸四张复印件。拟证明：该图纸是涉案损坏部位的相关图纸，对于鉴定结论我方不认可，退一万步讲，即使按照鉴定结论的喷头的垂直方向有缺陷，但是喷淋层区域外喷头喷不到的地方，包括净烟道等多处存在严重毁损破坏，此与鉴定结论毫无关联，在上诉人与被上诉人约定的质保期限内出现了工程质量问题，被上诉人理应承担违约责任。3、《中华人民共和国国家环境保护标准石灰石石灰-石膏湿法烟气脱硫工程通用技术规范》。拟证明：鉴定报告依据的鉴定报告中载明参照依据的规范等文件与本案所涉纠纷完全不符。关于本锅炉烟气脱硫工程设备所依据的是中华人民共和国国家环境保护标准HJ179-2018石灰石石灰、石膏湿法、烟气脱硫工程通用技术规范，该规范中对吸收塔淋层喷头的位置，并无规定。其鉴定依据明显不符。另，上诉人在庭前已向法庭申请鉴定人员出庭作证，故关于鉴定报告中的一些意见在鉴定人员出庭后予以陈述。

经质证，江苏三里港公司认为该三份证据不属于法律规定的新证据，也不属于一审之后新出现的证据。对第一份邮件的真实性、合法性及关联性，均有异议。涉案项目已经在2014年7月份施工完毕，并经过业主方和上诉人共同组织的验收，验收后由于进行了大量改造，且进行了设备本体的修理，并不属于被上诉人的合同义务。对第二份图纸的三性均不予认可，该四张图纸是上诉人单方制作，但是该证据能够证明设备本体的设计施工是由上诉人完成，与本案没有关联性。对第三份环保标准的真实性予以认可，但与本案没有关联性，也无法达到上诉人的证明目的。

本院认为，上诉人东大苏威公司提交的证据一邮件截图，证据三《中华人民共和国国家环境保护标准石灰石石灰-石膏湿法烟气脱硫工程通用技术规范》为国家技术规范性文件，本院对上述证据的真实性予以认可，对于与本案的关联性及相关证明目的，本院将结合其他证据、本案事实及双方陈述综合予以评判。证据二图纸系东大苏威公司单方制作，无被上诉人的确认，且被上诉人在庭审中对该证据的三性亦不予认可，故本院对该证据不予采信。

二审期间，根据东大苏威公司的申请，本院要求鉴定机构对东大苏威公司提出的五个问题进行答复。徐州海华重工质检技术研究所于2020年9月21日作出《回复函》，对东大苏威公司提出的五个问题答复如下：1、上诉人关于“（2018）JXWT009-14-001号”描述的编号存在错误。受徐州经济技术开发区人民法院委托，徐州海华重工质检技术研究所出具了（2018）JXWT009-14-001号司法鉴定检测意见书。2、关于鉴定事项问题：我单位是严格按照徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391法鉴委字第00074号司法鉴定委托书的要求进行工作。3、关于标准问题：GB5083-1999《生产设备安全卫生设计总则》为国家现行有效的强制性标准，执行该标准符合相关法规的要求。上诉人描述的HJ179-2018《石灰石石灰-石膏湿法烟气脱硫工程通用技术规范》标准名称有误，应为HJ179-2018《石灰石/石灰-石膏湿法烟气脱硫工程通用技术规范》，该标准为行业标准，该标准也引用了GB5083标准。4、关于鉴定结论与损坏结果之间存在因果关系问题：在（2018）JXWT009-14-001号司法鉴定检测意见书第三项有明确的说明，第四项有明确的结论性意见“该涉案设备1#吸收塔喷淋层喷头原安装位置的定位，在垂直方向存在缺陷。“该缺陷与相关的失效存在因果关系。关于“因果力大小”问题不属于（2017）苏0391法鉴委字第00074号司法鉴定委托书要求的范围。5、关于问题4、5不属于（2017）苏0391法鉴委字第00074号司法鉴定委托书要求的范围。

经质证，东大苏威公司认为，1、判断净烟道等（损坏）失效原因时不能引用该鉴定报告，被上诉人防腐技术处理是否对损坏结果有关系并未进行鉴定，一审法院也未审理查明。2、回复函新增表述“该缺陷与相关的时效存在因果关系”。结合上述答复，在鉴定人未明确相关的失效包含哪些内容之前，该鉴定报告不能证明防腐层脱落（失效）与缺陷有任何因果关系。3、双方签订的《徐州金山桥热电有限公司锅炉烟气脱硫工程设备防腐内衬总承包合同》中对施工质量有明确约定，对质保期也明确约定一年，施工基本完成后，运行仅72天就出现被上诉人施工的防腐内衬大面积损坏，上诉人被迫停产检修。另外双方签订的《设备防腐内衬技术规范书》第6、7页中明确告知被上诉人喷淋水的冲刷磨磨损比较严重，所以该部位的内衬必须采取耐磨措施。被上诉人生成基本完成施工的次日上诉人就发现施工漏项和不符合要求情况，故短信敦促被上诉人尽快处理遗留的质量问题。被上诉人仅曹操处理，未解决根本问题，以上现象合理解释了为什么防腐工程运行较短时间内就出现大面积防腐层脱落甚至塔体被腐蚀穿孔现象。4、被上诉人应该对施工的防腐工程承担瑕疵担保责任。被上诉人未能证明净烟道等防腐层损坏与自身无关情况下，被上诉人应承担全部损坏赔偿责任。

经质证，江苏三里港公司认为，上诉人询问鉴定人的问题清单中所列举的问题没有任何事实和法律依据，且与本案事实并无关联性。徐州海华重工质检技术研究所出具的司法鉴定检测意见书和回复书符合法律法规的相关规定，其出具的司法鉴定检测意见能够反映案件客观事实，同时与一审法院所查明的事实能够相互印证。1、涉案设备设计和本体制作系上诉人完成，其设备自身缺陷与被上诉人无关。上诉人与协鑫公司之间的系EPC交钥匙工程，设备的设计、采购、建设、安装等工作均由上诉人完成。协鑫公司留档的竣工图中所加盖的设计公司印章为“南京东大能源工程设计院有限公司”，相关设备的设计制作工作由上诉人组织完成，其存在的缺陷与被上诉人无关。2、涉案设备设计喷头位置不当。见一审证据中：设计图纸喷头位置不当，对设备钢梁直接进行冲刷，形成溅射。改造方案为将喷头下降220毫米，避开钢梁，后上诉人对设备改造已经完成。其他整改措施见2014年10月28日《#1吸收塔设备修复会会议纪要》。3、涉案工程的设备防腐工程经过验收合格。见一审证据中：烟气脱硫工程验收表三份和分段工程质量检验评定表三份。可以体现涉案的烟气脱硫安装工程中1#、2#、3#吸收塔喷淋区防腐工程已经于分别于2014年5月22日、6月3日、6月11日进行验收，质量总评为优良。设备防腐工程经过上诉人和监理单位河南卓越工程管理有限公司的验收，可以证明该涉案设备的防腐工序已经完成且验收合格。4、导致设备穿孔的原因系设备自身喷头位置不当，直接对钢梁冲刷形成溅射所致。一审证据中：2014年10月28日《#1吸收塔设备修复会会议纪要》。设备经过168验收后，累计运行72天发现1号吸收塔存在问题，并召集1号吸收塔修复会，涉案工程在2014-8-6通过了168小时试运行；经过连续运行72天发生了腐蚀穿孔问题；会议对1号吸收塔设备修复召开专题会，并达成处理意见：喷淋层所有喷头下移220mm避开钢梁；净烟道疏水不能满足运行需要，加大净烟道疏水口。由于吸收塔喷头设计缺陷，导致具有腐蚀性的化学制剂通过该喷头冲刷到支撑钢架上，形成溅射的具有腐蚀性的化学制剂，直接溅射塔体防腐层上，该吸收塔喷头设计缺陷直接改变了塔体防腐层工况，直接损伤塔体防腐层造成腐蚀穿孔。综上，根据海华重工出具的相关检测报告和回复函，结合一审查明的事实，足以证明：1、涉案防腐项目已经经过东大苏威公司和监理机构的验收，结论为优良。2、涉案设备由上诉人提供，其原安装位置的定位在垂直方向存在缺陷，鉴定报告与会议纪要中所列明的问题及解决方案一致。故导致防腐脱落等并非被上诉人防腐施工质量问题导致，与被上诉人无关，要求被上诉人承担责任无事实和法律依据。

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付维修费用、管理费以及质量违约金的请求，是否具有事实和法律依据。

本院认为，上诉人东大苏威公司要求被上诉人江苏三里港公司支付维修费用、管理费用及违约金的请求不应予以支持。理由是，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人东大苏威公司应就涉案防腐工程存在质量问题承担举证责任。东大苏威公司虽然主张其于2014年12月4日通过电子邮件向江苏三里港公司寄送了《关于徐州金山桥热点有限公司烟气脱硫项目防腐施工问题函》，但江苏三里港公司否认收到该邮件，且该函内容为上诉人单方制作，是否存在质量问题未经被上诉人确认。被上诉人施工的涉案工程在施工完毕后已经验收，结论为合格，故对于该函的证明目的本院不予采信。上诉人东大苏威公司主张鉴定结论没有明确是哪个喷头垂直方向存在缺陷，鉴定结论不能证明与防腐层脱落存在因果关系，但通过一审法院对徐州金山桥热电有限公司3×220t/h循环流化床锅炉烟气脱硫系统1#吸收塔喷头原位置是否存在设计缺陷进行化工工艺设计规范的鉴定结论中明确，涉案设备1#吸收塔喷淋层喷头原安装位置的定位，在垂直方向存在缺陷。且在鉴定机构2020年9月21日作出的《回复函》中明确该缺陷与相关的失效存在因果关系。上诉人亦未提供其他证据证明该喷头缺陷与防腐工程问题无因果关系的证据。因此，对上诉人东大苏威公司的该项主张，本院不予支持。涉案工程已经上诉人东大苏威公司及监理机构验收合格，且上诉人未提供其他证据证明防腐层脱落等问题与被上诉人江苏三里港公司的施工之间存在因果关系。故一审法院的认定并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人东大苏威公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10045元，由上诉人南京东大苏威能源环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郭　宏

审 判 员　　谢立华

审 判 员　　徐海青

二〇二〇年十月十九日

法官助理　　杨淑娴

书 记 员　　张军茹