青海省地质工程集团有限公司、某某晨房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

宁波市海曙区人民法院 民事判决书 （2023）浙0203民初5760号 原告：青海省地质工程集团有限公司。住所地：青海省西宁市城西区海晏路75号，统一社会信用代码91632123226861575X。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：***晨房地产开发有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区鄞江镇光溪西路55号，统一社会信用代码91330212591590232K。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：中科盛博建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区***科技园区东一路，统一社会信用代码913302261449213945。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 第三人：宁波市海曙区***包家股份经济合作社。住所地：浙江省宁波市海曙区******。统一社会信用代码N2330203B08758465N。 法定代表人：***，该社社长。 委托诉讼代理人：**，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 原告青海省地质工程集团有限公司（以下简称青海地质公司）为与被告***晨房地产开发有限公司（以下简称凯晨公司）、中科盛博建设集团有限公司（以下简称中科公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2023年1月18日向本院提起诉讼，本院予以诉前调解登记，依被告中科公司的申请追加宁波市海曙区***包家股份经济合作社（以下简称***经合社）为第三人。本院于2023年7月7日受理后，先依法适用简易程序进行审理，并于2023年8月22日公开开庭进行了审理。原告青海地质公司的委托诉讼代理人**、***，被告凯晨公司的委托诉讼代理人***、***，被告中科公司的委托诉讼代理人***，第三人***经合社的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，由审判**钘于2024年1月19日二次开庭进行了审理。原告青海地质公司的委托诉讼代理人**、***，被告凯晨公司的委托诉讼代理人***、***，被告中科公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人***经合社经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，因原告申请，本院依法作出财产保全裁定，并已予执行。双方经庭外和解不成。本案现已审理终结。 原告青海地质公司以二被告未履行付款义务为由，诉请（变更后）：1．判令被告凯晨公司向原告支付因延迟支付工程款而产生的违约金共计17266524元；2．判令被告凯晨公司向原告返还之前开具的1000万元的发票，并承担1039364元的开票损失；3．判令被告中科公司向原告支付剩余工程款26004175元。 被告凯晨公司答辩称，1．认可原告与被告凯晨公司签订的二份合同，不认可原告与被告中科公司签订的合同的合法性与关联性，因该合同只有形式，没有实际施工内容，与事实不符，意思表示虚假，是无效合同。就同一标的桩基工程，原告并未与被告凯晨公司解除合同，又与中科公司订立的合同是无法履行的。原告与中科公司的合同签订时，涉案桩基工程已经完成施工。原告与中科公司的桩基合同无实际施工内容。已完成的桩基施工是隶属于原告与凯晨公司签订的合同。2．涉案工程的付款主体是凯晨公司，对于中科公司支付给原告的1800万元，凯晨公司不认可系支付原告与凯晨公司签订的桩基合同的工程款，凯晨公司从未委托被告中科公司付款。3．原告计算利息的起算点是完工后7日。2018年8月14日《付款协议》约定，2018年9月25日付600万元，10月25日付300万元，11月25日付200万元，之后根据审计金额付。2018年9月14日原告出具的《延期付款确认书》已豁免9月14日之前凯晨公司的延期付款违约责任。凯晨公司从未出具过2018年11月20日的***，不认可四倍利率的约定。如果仅按照2018年8月14日《付款协议》约定的付款节点计算延期付款违约金，而不考虑原告的违约行为，则计算至2023年8月的延期付款违约金约为500余万元。然原告存在一系列违约行为，影响上述延期付款违约金，包括原告未按合同约定向凯晨公司提供资料，付款条件未成就；原告未交纳履约保证金300万元；原告擅自更换项目经理；原告不实施泥浆处置；原告拒不采购钢筋、混凝土。4.5152万元金额需要扣除部分款项，包括：总包配套费3％、未施工部分对应款项、凯晨公司垫付款项。5.1000万元的发票收到，原告要求返还及赔偿损失没有依据。 被告中科公司答辩称，1．中科公司通过招投标平台成为案涉工程的总包单位，发包人是第三人***经合社。该项目的前期背景是，被告凯晨公司和***经合社合作开发，已部分施工，后被告凯晨公司与***经合社未再继续合作，***经合社通过平台招标，****置业发展有限公司（以下简称**公司）中标成为合作单位，但是对于中科公司来说，建设工程施工合同的发包人是***经合社。中科公司与原告签订合同时，桩基工程已基本完工，部分需要修补。为了工程的便利，在***经合社的提议下，故将桩基工程也纳入了总包范围，实际上中科公司与原告签订的合同并没有实际履行。2．中科公司签订合同主要是代***经合社支付桩基工程款，分包合同所确定的桩基工程总金额系由原告、***经合社、**公司三方确定，关于被告凯晨公司之前投入费用的结算问题曾有过一个协议，中科公司只是代***经合社付款。但付款存在如下问题，首先，被告凯晨公司已付2257万元，原先约定由中科公司支付原告全部桩基工程款，前提是原告把2257万元还给被告凯晨公司，但原告不同意返还给被告凯晨公司，要求先扣除违约金，故***经合社不同意中科公司支付工程款给原告。其次，在审理过程中，中科公司与原告达成了部分协议，应按协议履行。中科公司认为，所涉桩基款是原告、**公司、第三人共同协议确认，中科公司仅是作为这笔款项的代付单位，是替***经合社进行代付，现***经合社不承认中科公司可以进行转付，故中科公司没有付款义务。 第三人***经合社答辩称，1．案涉的桩基工程款形成***公司作为投资人阶段，凯晨公司向原告支付的约2256万元工程款应视为凯晨公司向原告支付的前期总投资款的组成部分，彼时中科公司应承担总包责任。后因新旧投资人变更过渡时期，凯晨公司不配合桩基工程的备案手续提交，同时也为了便于理顺新的合作关系、新旧承包协议包含与被包含关系、开票事宜及推进工程建设进度要求所需，当时第三人曾经以发包人的名义协调前期工程范围内的桩基工程款的支付事宜（例如签订本案所涉的《桩基及围护工程分包合同》），但最终未达成一致。现因凯晨公司和**公司的状况和履约信用已产生重大变化，第三人认为凯晨公司已支付的约2256万元工程款不宜再做退还或者置换，应认定原告已经收到桩基工程款约2256万元。2．中科公司支付的1800万元不应简单的理解为“由第三人委托中科公司替己垫付”。中科公司已经支付的1800万工程款应理解为**公****晨公司前期工程投入后应付的款项，因**公司履行投资协议义务除了承诺的9830万前期投入外，另行向第三人支付了4000万投资款，第三人根据与**公司签订的《合作开发投资协议》约定，在**公***应承担的前期工程付款责任范围内履行监管义务，并同意中科公司以总包方名义替**公司向原告支付1800万。3．**公司的投资包括其承继的凯晨公司前期投入的9830万元加上后期陆续向第三人支付的4000万元。现确认前期投入9830万并未实际到位，同时**公司也已构成违约，故第三人在后续结算中将首先在4000万现金范围内扣除700万违约金，再扣除中科公司以总包名义替**公司向凯晨公司支付的1000万场地交接费，再扣除中科公司以总包名义替**公司向原告支付的1800万桩基费后，目前**公司剩余可监管支付前期工程费用的现金为500万元。如贵院能够认可第三人关于上述款项支付的性质及法律后果的，第三人同意中科公司以总包名义在法律规定的范围向原告方支付剩余桩基款，但目前可支付的额度应以500万为限，超过部分则应根据《合作开发投资协议》第九条第4款的约定在案涉***新村建设项目竣工交付且政府收购多余住宅资金到位后最终结算。 本院对各方无争议的事实认定如下： 一、2017年6月2日，***经合社（甲方）、中科公司（乙方）、凯晨公司（丙方）共同签订《***新村二期B区建设开发项目意向合作协议》（以下简称《意向合作协议》）一份，约定项目为***新村建设项目，乙方是项目的总承包方，丙方是项目的投资开发商，须承担本项目的全部建造资金投入任务，根据施工进度付款。合同第四条第3款约定，乙方作为本项目的总承包方，但由于实际施工队伍都由丙方负责组织，乙方应承担督促丙方及时支付施工队伍的工程款预付责任以及委托监管责任，如果丙方中断投资，乙方必须承担总承包方合同条款的责任履行义务。第五条合作模式约定，1．甲方以提供建设用地和负责条款中注明的相关费用作为合作投资成本，乙方和丙方也同样承担合同条款中注明的相关费用作为合作投资成本。2．本项目工程结算采用以房抵款合作模式，根据三方友好协商确定，并通过工程招投标开工进行实施，甲方采用以本项目竣工后的住宅66300平方米和50％的地下停车位作为丙方投资后分配所得。如工程最终施工图总建筑面积有超过或减少，丙方的收益根据同比例相应增减。3．如果丙方不能继续实施下去，中断资金投资，乙方必须承担起继续实施相应责任，收益回报也与丙方同等条件。第七条付款方式约定，本项目付款方式采用工程款支付方式，工程进度款必须由丙方出资，按约定及时划入甲方账户，乙方向甲方开具工程施工发票，实行专款专用，后期工程款，甲方根据丙方住宅销售的资金收入额度结合施工进度进行支付，直到付清为止。本协议签订后，如丙方违约，导致协议无法继续履行，丙方应承担违约责任，履约保证金归乙方，由乙方承接丙方的权利义务继续履行协议。如果甲方招投标手续不能办妥，该条款无效。丙方必须根据施工合同条款以及施工进度计划及时完成施工建设任务，如果丙方在实施中途因建造资金短缺造成不能继续实施时，丙方必须放弃本项目工程的继续实施权利，并承担违约责任，履约保证金罚没归乙方，并由乙方无条件全盘接手，甲方委托审计单位对丙方前期实施的本项目建造成本进行审计，按审计单位认定的丙方实际投入金额的50％补偿给丙方，且甲方不以支付现款的方式补偿给丙方，丙方所能得到的投资补偿需到本项目竣工交付后以房抵款结算。另外50％实施投入由甲方补偿乙方作为接手单位来接替承建本项目，等。 二、2017年11月30日原告（乙方）与被告凯晨公司（甲方）签订《宁波包家新村二期B区建设开发工程桩基工程施工合同》（以下简称《桩基合同》），约定被告凯晨公司将位于宁波包家新村二期B区建设开发工程的工程桩、塔吊桩施工工程分包给原告施工，暂定价人民币5000万元。乙方在要求支付工程款时应向甲方提供下列付款证明文件：乙方向监理及甲方递交已完工程量形象进度说明及甲方、乙方、监理三方确认的打桩记录、工程款支付前乙方须提供给甲方等额增值税发票；监理根据乙方申请，在以上文件齐备后，审核本期进度款并将审核结果报甲方签字认可，因文件不全引起的付款延误，由乙方承担责任。本工程无预付款；因工期有可能跨越2018年春节，如春节前一周（2018年2月9日前）乙方完成产值达到2000万以上的，甲方考虑支付乙方已完成工程量的50％以缓解乙方年关资金紧张的状况，春节前乙方已完成工程量达不到2000万的，甲方不考虑付款。桩基完成并全部撤场后7个工作日，支付至双方确认的预算金额（并结合根据甲方、监理方确认实际已完工程量及本合同计价原则经业主审定后的造价）的50％；桩基全部检测合格并提供完整桩基资料后（不含坡道桩）7个工作日支付至双方确认的预算金额（并结合根据甲方、监理方确认实际已完工程量及本合同计价原则经业主审定后的造价）的70％；办理桩基竣工结算，桩基竣工结算要求按施工合同约定执行，地下室结构顶板完成且桩基结算审核确认后，支付至审定结算价的80％；待主体结构全部结顶，结构中间验收合格且桩基已备案后，支付至审定结算价的100％（根据目前开工时间，该节点大致时间为2019年6月15日）。业主如遇到特殊情况，双方可以另行协商具体付款方式，乙方不得以此为理由影响打桩施工进度。乙方上报完整结算资料后甲方安排人员在二个月内完成结算审核并作出审计报告。合同双方履行合同全部义务，乙方向甲方交付竣工工程后，竣工结算价款支付完毕，本工程合同即告终止，等。 2018年1月31日原告（乙方）与被告凯晨公司（甲方）签订《宁波包家新村二期B区建设开发工程围护工程施工合同》（以下简称《围护合同》），约定：被告凯晨公司将位于宁波包家新村二期B区建设开发工程的围护工程分包给原告施工，按图包干价1040万元，包工包料。本工程无预付款；考虑乙方春节前需支付民工工资，甲方春节前支付本合同已完成产值的30％，施工内容完工后支付合同价50％；地下室结构顶板完成，支付至合同价的80％，待主体结构全部结顶，结构中间验收合格且桩基已备案后，支付至审定结算价的100％（根据目前开工时间，该节点大致时间为2019年6月15日），等。 原告于2017年12月进场进行施工，于2018年6月撤场。部分项目未施工。2018年8月14日原告与被告凯晨公司签订《付款协议》一份，载明双方就项目付款事宜重新约定：1．甲方（凯晨公司）于2018年8月17日前支付工程款500万元，2．甲方于8月25日前支付250万元，3．甲方于8月30日前支付50万元，4．甲方于9月25日前支付600万元，5．甲方于10月25日前支付300万元，6．甲方于11月25日前支付200万元，7．甲方于2019年1月25日前支付至审计报告审定金额的80％，8．甲方于6月25日前支付至审计报告审定金额的100％。付款方案与本协议有冲突之处以本协议为准，其余合同条款参照原合同。 2018年8月24日，凯晨公司向原告出具《***》一份，载明因资金紧张，2018年8月14日签订的《付款协议》中第1条“于2018年8月17日前支付工程款500万元”的内容未按约定执行。经双方协商，就《付款协议》中第1条、第2条、第3条内容变更如下：“于2018年8月24日支付乙方工程款60万元（本协议签订时已支付完毕）；甲方于2018年8月31日支付乙方工程款740万元”，其余内容不作变更。如未在2018年8月31日按时支付740万元，则《付款协议》未到期付款视为全部违约，凯晨公司愿意承担一切经济损失及法律责任，并承担每日1‰的违约金。2018年9月3日被告凯晨公司再向原告出具《***》，载明经双方协商，凯晨公司最迟在2018年9月6日前支付740万元。2018年9月14日原告出具《延期付款确认书》一份，载明只要凯晨公司在9月14日前支付完毕剩余740万元，原告视作被告凯晨公司8月31日足额支付了原告740万元，凯晨公司也不产生违约付款的责任。 2019年桩基、围护工程进行了审计，各方确认审计总价是5152.8326万元。 三、2020年3月30日***经合社（甲方）、中科公司（乙方）、凯晨公司（丙方）签订《终止协议》一份，约定***新村二期B区建设项目由丙方实施了前期三通一平和桩基工程项目。2018年6月底完成桩基工程（除A、B区块连接通道外）施工任务。由于后续施工条件受到制约及丙方经济能力等原因，为减少丙方损失，甲方同意丙方寻找有资金实力的合作伙伴作为共同开发投资方参与该项目竞争性谈判资格，最终经实行竞争性谈判，确定中标单位为**公司。在甲方的协调下，凯晨公司和**公司同意双方合作投资开发，并签订股份分配协议。因三方共同协商同意，约定终止宁波市海曙区******新村二期B区建设开发项目。责任事件处理：丙方必须履行新签订的投资合作协议条款相关内容要求，负责完成桩基部分的工程质量责任，检测资料归档，前期发包单位事情处理，工程款项支付转账等工作。后期施工承包：原签订的三方协议终止后，重新签订***新村二期B区项目投资开发协议，办理相关手续后，履行原施工承包约定条款，签订施工总承包合同。投资合作对象：重新签订的***新村二期B区项目，投资方代表为**公司，凯晨公司与**公司的股权分配由双方自行协商为准。本协议经三方法人代表协商同意后签订，一旦签订后，原《意向合作协议》自行终止。 2020年4月1日***经合社（甲方）与**公司（乙方）签订《合作开发投资协议》一份，约定海曙区******新村二期B区建设开发项目的项目资金由乙方注入。后经过招投标，***经合社引入**公司作为项目的投资人，中科公司中标作为项目的承包方。2021年2月25日***经合社作为发包人，中科公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（编号GF-2017-0201）一份作为备案合同，约定工程名称为******新村二期建设项目B区（规划许可证项目名称为：包家新村建设2号地块B区），工程承包范围包括施工图范围内的建筑（含桩基等）、安装及室外附属工程等施工总承包；签约合同价497380218元，中标浮动率-7％，合同价格形式为固定综合单价，可调总价，合同并约定了双方的权利义务。2021年3月18日投资方**公司、发包人***经合社、承包人中科公司签订《补充合同》一份，约定上述《建设工程施工合同》作为上级部门和镇村三资中心的备案进账合同，本项目的工程实施和工程结算及工程款支付根据本次签订的补充合同条款履行。工程承包范围包括土建、安装及附属工程等施工总承包（不含已完成的桩基工程），包括土建、水电、消防、人防、暖通、智能化、市政、绿化等。工程造价暂定伍亿伍千万元（含已审定完的桩基工程款约7550万元），项目浮动率为-4.3％，等等。 四、原告与被告中科公司签订《桩基及围护工程分包合同》，约定包家新村建设2号地区B区桩基及围护工程分包项目，合同总价为5152.8326万元一次性包干总价。乙方承包甲方本工程施工图和联系单及有关变更中的所有围护、工程桩工作内容（另有指定的除外）。进度款付款按建设单位实际关于桩基的付款情况，扣除15％的安全质量保证金及相关费用后支付，其中10％在桩基资料备案完成扣除相关桩基补桩、加固或因桩偏位引起的处理以及现场水电、办公、配合等所有需由乙方承担的费用后2周内付清，余5％作为工程质量保证金，工程竣工验收后两年内无质量问题全部付清（如果建设单位不留桩基部分工程质量保证金，则本合同也不预留，保证金不计息）。合同的落款日期为2021年3月26日。被告中科公司于2022年1月5日支付给原告500万元，于1月13日支付给原告1200万元，于2022年7月12日支付给原告100万元，合计1800万元。原告向被告凯晨公司开具了1000万元的发票，向被告中科公司开具了4895万元的发票。 2021年5月8日，原告出具《工程情况说明》一份，载明案涉工程，原告于2017年12月5日正式进场开工，已于2018年6月9日全部完工。经开发商凯晨公司委托审计公司对项目进行审计，审计报告中桩基（工程桩、塔吊桩）结算金额为4112.8326万元，围护工程结算金额为1040万元，合计5152.8326万元。青海地质公司愿在有施工条件情况下完成原合同约定的桩基支护工程的未施工内容，以及围护工程的未施工内容。凯晨公司截至当日仅支付了2256万元工程款，剩余工程款2896.8326万元至今未付，后续利息及财务成本问题凯晨公司至今未与原告商谈，原告要求凯晨公司按照2018年签订的《付款协议》及***约定内容如期支付，并承担约定的责任义务，等。后原告未再施工，后续部分工程由中科公司完成。2021年12月2日案涉桩基工程验收合格。 根据***经合社出具的《情况说明》，因当时***经合社与凯晨公司已解除合同关系，项目的桩基施工已由青海地质公司基本完成。由于项目总承包关系发生变化，为了理顺衔接好各方关系，最终由中科公司与青海地质公司就原桩基及围护工程又重新签订了新的施工合同，桩基工程总结算款由中科公司总包工程款中负责支付，但是在支付后期工程款之前，青海地质公司必须将***公司支付的桩基工程款预付款2256万元归还给凯晨公司。但后因青海地质公司与凯晨公司之间就结算事项一直未能达成一致，为避免青海地质公司重复领取工程款，故***经合社一再要求中科公司暂停支付青海地质公司工程款。 五、原告曾用名青海省地质基础工程施工总公司，于2021年10月变更为现名称。原告曾于2022年9月13日以中科公司为被告向本院提起诉讼，本院予以诉前调解登记。2023年5月15日原告（乙方）与被告中科公司（甲方）签订《双方协调确认书》一份，约定就《桩基及围护工程分包合同》所涉工程款5152.8326万元扣除相应费用事项达成一致意见：1．无争议事项。甲方企业所得税51.528万元，工伤保险费5万元，安全文明施工费20万元，资料整理费5万元，因桩基质量问题给甲方造成的费用增加18.0957万元（其中烂桩接桩50000元，桩偏位处理111360元，钢筋笼长度不足基础加固19597元），乙方未施工部分围护45万元，综上乙方同意甲方扣除费用总计144.6237万元。2．争议事项：对于A、B区联通处基坑围护77.4438万元存在争议，先由甲方暂扣77.4438万元。该笔费用待甲方完成项目结算（二审结算）后，如甲方从建设单位处计得A、B区联通处基坑围护的费用，且建设单位认可5152.8326万元桩基及围护工程分包合同价款并支付给甲方，则甲方及时支付暂扣的77.4438万元给乙方。如甲方未能从建设单位处计得A、B区联通处基坑围护的费用，或者建设单位不认可5152.8326万元桩基及围护工程分包合同价款，则甲方扣除A、B区联通处基坑围护的费用77.4438万元。同日原告向被告中科公司出具《承诺函》，承诺如后期该工程项目经政府委托审计单位进行审计后，原告实际施工部分的工程量总价未达到合同约定的5152.8326万元的，针对该差额部分的工程款原告自愿进行退还。原告自愿同意放弃向海曙区人民法院起诉要求中科公司支付因本工程项目逾期支付工程款所产生的资金占用损失。 六、被告凯晨公司曾用名***晨置业有限公司，2022年3月1日本院受理申请人宁波景程达物资有限公司申请凯晨公司破产清算一案。期间原告曾向凯晨公司管理人申报债权，后撤回申报，要求另行主***公司的违约责任。2022年12月28日凯晨公司管理人以案涉破产债务人与债权人达成债权债务和解协议为由向本院提出终结破产申请，本院经审查裁定终结凯晨公司破产程序。 以上事实由原告提供的工商登记信息、凯晨公司付款记录、发票、《桩基及围护工程分包合同》、《桩基工程质量验收记录》、付款凭证、《双方协调确认书》，被告凯晨公司提供的《延期付款确认书》，被告中科公司提供的***《情况说明》、《双方协调确认书》、承诺函、《工程情况说明》，第三人***经合社提供的《意向合作协议》、《终止协议》、《合作开发投资协议》、《建设工程施工合同》、《补充合同》，以及各方在庭审中的***以证明。 对双方当事人存在争议的证据和事实，本院认定如下： 1．被告凯晨公司已付款金额如何认定？原告在起诉时提交其自行制作的凯晨公司付款记录清单，载明被告凯晨公司付款2257万元，其中2018年9月10日支付400万元，包括转账105000元，银行承兑票据247.808212万元，其余141.691788万元纸质银行兑票无凭证。被告凯晨公司认可。本院庭审中与原告方确认时，原告方当庭认可收款2257万元。在后续对原告与被告凯晨公司关于《***》相关事实以及2018年9月14日付款事项进行核实时，原告方再改口称全部收款金额为2256.8082万元，其中截至2018年9月14日收款739.8082万元，未足额收到740万元。本院认为，原告已自认收款2257万元以及2018年9月10日收款400万元的事实，被告凯晨公司也予以认可，本院予以认定。原告在庭审辩论终结前撤销上述自认，被告凯晨公司不同意的，原告的主张不符合证据规则规定的可撤销自认的情形，本院不予准许，故对被告凯晨公司向原告付款2257万元予以认定。 2.2018年11月20日《***》的效力如何认定？原告提交被告凯晨公司**、落款时间为2018年11月20日的《***》，补充提交了原告的项目负责人***与被告法务负责人***的微信聊天记录截图，拟证明《***》系凯晨公司向原告出具，***于11月21日在***办公室拿到盖好章的《***》的事实。聊天记录载明，2018年11月14日***将名称为“***11.14”文件发送给***并留言“**转发王总看看”。11月20日***问：“**你看今天能不能办好？”***回复“再等下”，***问“希望大不大”，***回复“正在处理”。***留言“我在楼下”，***再回复：“沟通好了，明天上午来找我拿”。***问：“我现在上来拿行不行？”***回复“现在我还没拿到”，***回复“刚才王总主动给***打电话说盖好了，麻烦你去拿一下，**”，***回复“还没给我，说是联系好了。明天上班过来拿，应该没问题了”。凯晨公司对《***》的真实性有异议，认为该份《***》上加盖的凯晨公司印章与原告提供的另外三份承诺文件上的印章不相一致，不认可该份《***》，不存在四倍利息的约定，并申请对印章与其他三份承诺文件的印章是否一致、该印章是原始印章还是电脑技术复制的印章进行鉴定；认可微信聊天记录的真实性，认为聊天记录里名称“***11.14”的文件未发送成功，***未收到过。本院认为，该份《***》上凯晨公司加盖的印章，从肉眼上识别可能是彩印件。《***》是否对凯晨公司有效，本院结合其他证据一并认证。对于原告提交的***与***的微信聊天记录，本院组织***与***到庭进行了对质，***称其处的微信聊天记录未保存，无法提供，故本院认定以原告方提供的微信内容为准。因名称“***11.14”的微信文件旁有个红色叹号，***认为该文件未发送成功，对此***解释红色叹号系文件过期，当时该文件是通过微信电脑版发送给***，如其未收到，当即会提出。本院认为***的解释具有合理性，予以采信。在本院询问***后续聊天记录里其留言的“再等下……正在处理”的是什么事情，以及“沟通好了，明天上午来找我拿”的具体是什么材料，***均以时间太久、不记得了为由未予回复。本院认为，聊天记录可以证明***在2018年11月20日之前向***发送了***文件，且在11月20日找***拿**的材料，原告主张此即为凯晨公司向原告出具的《***》，本院认为从微信聊天内容的连续性、以及聊天记录发生的时间上可以相互印证；且从出具背景来看，当时凯晨公司付款一再逾期，其出具前一份《***》即承诺过如逾期付款愿意承担每日1‰的违约金，在该份《***》里作出银行同期利息四倍的违约金约定，符合当时的情境，具有合理性，本院对原告主张予以采纳；被告否认但未提供相反证据证明，亦未能对微信聊天记录提及的**材料内容作出任何合理解释，对其抗辩意见不予采纳，本院认定落款11月20日的《***》系***交给***。从***的职务、***回复的“还没给我，说是联系好了”的微信聊天内容来看，其有权代理凯晨公司向***交付《***》。故不论《***》上凯晨公司印章真假，即使《***》上的**是彩印件，但其是由有代理凯晨公司权限的人员向原告出具，不影响《***》对凯晨公司发生效力。该份《***》的印章真实性已无鉴定必要，本院对被告凯晨公司的鉴定申请不予准许。 该份落款日期为2018年11月20日的《***》载明，因凯晨公司资金紧张，其与原告于2018年8月14日签订的《付款协议》中第4条、第5条的内容未按约定执行。从2018年9月25日至2018年10月18日只支付了180万元。凯晨公司作出如下承诺：甲方于2018年11月30日前支付乙方工程款200万元；于2018年12月31日前支付乙方工程款720万元。如未在2018年11月30日前按时支付200万元或未在2018年12月31日前支付乙方720万元，则《付款协议》中未到期付款视为全部违约，双方最终结算金额以甲方审计为准，凯晨公司愿意承担到期未付款项银行同期贷款利息四倍的违约金（含利息），利息自本协议签订之日起计。本院对该《***》的内容予以认定。 本院认为：双方的争议焦点有，一、关于各方之间的法律关系，凯晨公司和***经合社共同开发***新村建设项目。凯晨公司作为发包人与原告签订《桩基合同》《围护合同》，将工程发包给原告进行了施工。后三方签订《终止协议》，凯晨公司退出该项目的开发，不再具有发包人身份，凯晨公司已无权接收原告的工作成果，亦未继续向原告支付桩基工程款。原告与被告凯晨公司之间的合同事实上已无法继续履行。在此情况下，***经合社接收了原告的桩基工作成果，享受了原告已施工工程的权利；***经合社以发包人的名义协调前期工程范围内的桩基工程款的支付，后续通过招投标将工程发包给中科公司，本项目的发包人事实上已变更为***经合社。 虽然***经合社的招标范围包括了桩基工程，然根据三方签订的《补充协议》显示，***经合社发包给中科公司的施工范围并不包括桩基工程，桩基工程并非由中科公司分包给原告，而是由发包人直接发包给原告。故应由发包人向原告付款。经协商，***经合社要求中科公司与原告签订《桩基及围护工程分包合同》。中科公司明确其受***委托向原告付款，而***经合社的《情况说明》及向本院提交的陈述意见也证明了其有权决定中科公司暂停或继续向原告付款，可以认定中科公司确受***经合社委托，与原告签订合同，并向原告支付款项。原告亦无异议。上述合同系双方自愿达成。虽然当时原告已经施工完毕且退场，然此合同并非没有履行内容，中科公司据此合同向原告支付工程款，原告亦同意由中科公司代为支付，故而应由中科公司向原告支付剩余工程款。 二、关于应向原告支付的工程余款，各方确认桩基及围护工程的审计总金额为5152.8326万元，因凯晨公司退出项目，后续的资料提交以及未施工部分工程扣款、工程结算系原告与被告中科公司对接确认，故本院对被告中科公司与原告《双方协调确认书》中明确的暂扣款144.6237万元、77.4438万元予以认定。对凯晨公司提出的扣款项，本院不予认定。关***公司已支付给原告的2257万元，原告认为应先用于清偿凯晨公司应承担的违约金。本院认为，从被告凯晨公司向原告出具的***内容、款项支付时间来看，双方均清楚地知晓被告凯晨公司支付2257万元系清偿《付款协议》项下的工程欠款，其清偿的债务性质明确，且款项已实际支付，原告主张款项优先清偿违约金缺乏依据，本院不予支持。关于中科公司向原告支付的1800万元，***经合社认为应认定为系**公司支付。本院认为，***经合社与**公司、凯晨公司三方之间就项目投资开发存在纠纷，应根据各自的开发合作协议另行理直，***经合社、中科公司据此抗辩拒不向承包人支付工程款的，缺乏依据，本院不予支持。故对剩余工程款8737651元（5152.8326万元-2257万元-1800万元-144.6237万元-77.4438万元）予以认定，应由被告中科公司向原告支付。 三、关于原告主张被告凯晨公司应承担的违约责任，原告主张被告凯晨公司应向其支付违约金合计1726.6524万元。凯晨公司认为根据合同约定，原告应先提供完整的桩基资料后被告凯晨公司付至70％，原告未向凯晨公司提供资料的，凯晨公司有先履行抗辩权。本院认为，根据合同约定，桩基完成并全部撤场后7个工作日内，凯晨公司应支付至预算金额的50％，然凯晨公司一开始付款即存在**，并未付至50％。后续原告与被告凯晨公司签订《付款协议》后，凯晨公司也一再逾期付款，凯晨公司付款逾期在先，合同无法履行的根本原因在***公司付款违约，凯晨公司主张先履行抗辩权无依据，本院不予支持。被告凯晨公司认为其处于破产和解中，如法院认定被告凯晨公司承担违约金，则原告的债权将获优先清偿。本院认为，被告凯晨公司的破产程序已经终结，原告并不在破产和解的债权人清单内，不影响本案诉讼中原告向被告凯晨公司主张违约责任。 关于逾期付款违约金的计算，因原告与被告凯晨公司另行签订《付款协议》变更了原先《桩基合同》《围护合同》约定工程款付款时间，故付款时间应以《付款协议》约定为准。原告主张按照《桩基合同》《围护合同》的付款时间计算逾期付款违约金的，本院认为与事实不符，不予支持。《付款协议》前三笔款项的付款时间，经原告与被告凯晨公司之间再行协调，确认于9月14日前支付740万元即免除之前的逾期付款责任，被告凯晨公司已于9月14日之前支付740万元，故对之前的逾期付款责任予以免除。对之后的付款，根据2018年11月20日《***》，被告凯晨公司变更原《付款协议》第4、5、6条付款时间，承诺在2018年11月30日前支付200万元，在12月31日前支付720万元，任一未按约支付的，则《付款协议》中未到期付款视为全部违约，凯晨公司承担到期未付款银行同期贷款利息四倍的违约金。原告接受该承诺，视为双方再次协商一致变更付款时间。后凯晨公司并未在2018年11月30日前支付200万元，构成违约。根据约定余款提前到期，并自《***》出具之日即2018年11月20日起按银行同期贷款利率的四倍计算违约金。桩基及围护的审计总价为5152.8326万元，扣除《双方协调确认书》中的扣款项222.0675万元（无争议部分144.6237万元＋争议部分77.4438万元），故应付款金额为4930.7651万元。截至2018年11月20日被告凯晨公司已付1907万元，故余款3023.7651万元提前到期并以此为基数计算违约金。 关于计息截止日期，原告主张其与被告中科公司签订的《桩基及围护工程分包合同》实际于2021年10月14日**完毕，应以该时间为计息截止日期。本院认为，双方签订合同是对先前付款金额、期限等的明确和追认，即使原告与被告中科公司走完合同**流程在2021年10月14日，但双方追认双方合意自2021年3月26日即达成，应以《桩基及围护工程分包合同》的落款日期2021年3月26日为准。经计算至2021年3月26日的违约金为8688618元，本院予以认定。 原告主张其与案外人签订《钢材购销合同》，约定原告应在2018年春节前向供应商支付50％货款，因凯晨公司未按约在春节前支付相应款项，导致原告《钢材购销合同》违约，向案外供应商支出了逾期付款违约金250万元，应由被告凯晨公司承担。被告凯晨公司认为此系原告与其供应商之间履行合同纠纷，与凯晨公司无关。本院认为，合同具有相对性，原告对其合同相对方应承担的违约责任应由原告自行承担。且原告与被告凯晨公司签订《付款协议》变更了原先《桩基合同》约定的付款期限，将第一期付款自2018年春节时（该付款还需以原告当时的产值而定）延期至2018年8月17日，此系原告根据自身经济情况、履行能力等因素考量自愿作出的变更，现原告再主张被告凯晨公司2018年春节时逾期付款责任，与事实相违背，本院不予支持。 四、原告主张被告凯晨公司返还之前开具的1000万元的发票，并承担1039364元的开票损失。本院认为，原告已收取被告凯晨公司支付的2257万元工程款，目前原告向被告凯晨公司开具1000万元发票，被告凯晨公司收取该些发票并无不妥，对原告要求返还发票并赔偿开票损失的诉请，本院不予支持。 综上，被告中科公司应向原告支付工程款8737651元，被告凯晨公司应向原告支付违约金8688618元。原告其余诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告中科盛博建设集团有限公司向原告青海省地质工程集团有限公司支付工程款8737651元； 二、被告***晨房地产开发有限公司向原告青海省地质工程集团有限公司支付违约金8688618元； 上述第一、二项，被告***晨房地产开发有限公司、中科盛博建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内履清； 三、驳回原告青海省地质工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 案件受理费263350元，由原告青海省地质工程集团有限公司负担117766.50元，被告***晨房地产开发有限公司负担72620元，被告中科盛博建设集团有限公司负担72963.50元；财产保全申请费5000元，由被告***晨房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起十日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审判**钘 二O二四年三月十一日 代书记员*** 附：违约金计算清单