中澳建工集团有限公司某某与云阳县房地产管理所建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝02民终2354号

上诉人（原审被告）:中澳建工集团有限公司,住所地:重庆市云阳县双江街道青龙路1巷******2-4,统一信用代码:915002357980136271。

法定代表人:谭旭阳,系公司董事长。

委托诉讼代理人：隗华，男，汉族，1982年7月9日出生，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人:张守贵，重庆渝万律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年12月28日出生，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人:薛刚，重庆竞立律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周进，重庆竞立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：云阳县房地产管理所，住，住所地云阳县云江大道**县国土管理局办公楼一社会信用代码：125002357500886706。

法定代表人：谢军，所长。

委托诉讼代理人:徐长江，重庆洲同律师事务所律师。

上诉人中澳建工集团有限公司（以下简称中澳公司）、***因与被上诉人云阳县房地产管理所（以下简称云阳县房管所）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2018)渝0235民初5718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人中澳公司的委托诉讼代理人张守贵、上诉人***的委托诉讼代理人薛刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中澳公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回***的诉讼请求；二审案件受理费、鉴定费由***负担。事实和理由：一是对于鉴定意见的认定问题。一审法院委托鉴定机构对工程造价成本进行鉴定。但鉴定机构出具的鉴定意见书则载明，仅凭目前提供的鉴定材料，无法计算出工程成本。故，该鉴定意见书不能作为定案依据。先申请人民法院责令鉴定机构按照委托内容进行重新鉴定。如果鉴定机构无法按照人民法院委托书进行鉴定，可以退回，或者请求法院变更委托内容。二是对于工程款的认定问题。双方当事人口头约定包干价。***对此是知晓的，而且也实际履行了合同。中澳公司已经支付了***111096**元，已经超额支付。而且该工程有部分并非***完成，不应按照云阳县房管所与中澳公司之间的结算审核报告作为***与中澳公司之间分包合同造价的认定依据。三是鉴定费用不应由中澳公司承担。鉴定意见书作出的三种不同的计价方式。但是第一种计价方式是由重庆鑫昊工程造价咨询有限责任公司作出。而按照中澳公司主张的包干价也不需要鉴定机构计算。至于第三种采取定额方式作出的结果，一审法院并未采信。

***辩称，鉴定机构作出鉴定意见明确表明，依据现有鉴定材料无法计算出工程成本。中澳公司要求鉴定机构重新作出鉴定无法进行。双方建立的建设工程合同无效，应该据实赔偿。中澳公司向其他人支付了一千一百多万元，尚欠一百多万元，以及***的40万元工资和塔吊介绍费。双方并未就合同单价达成协议。中澳公司与云阳县房管所之间的结算价款不能作为本案认定工程成本的依据。鉴定费用应由中澳公司承担，因为中澳公司未提供鉴定材料导致无法计算工程成本。

云阳县房管所辩称，云阳县房管所与中澳公司签订的建设工程施工合同已经履行完毕。***要求云阳县房管所承担连带责任没有法律依据。***与中澳公司之间建立的建设工程分包合同无效。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判中澳公司支付工程款1416756元；云阳县房管所在未付工程款范围内承担连带给付责任；二审案件受理费由中澳公司、云阳县房管所负担。事实和理由：云阳县人民法院作出的生效判决认定***与中澳公司之间建立建设工程分包合同关系。基于此，***才在与中澳公司无任何约定的情况下，起诉中澳公司给付工程款，并申请对工程价款进行鉴定。鉴定机构作出的采取定额计价方式认定工程价款应当作为***与中澳公司之间结算的依据。鉴定书中所附的工程结算书中，采用了云阳县人民法院作出的生效判决中所涉的室内套装门等实际购买的单价，反映出实际购买价格比中澳公司与云阳县房管所之间的结算价还高49.5万元。施工中所用材料的单证均由中澳公司保管，其未提供鉴定材料应承担不利后果。截止2018年4月9日，云阳县房管所尚欠中澳公司工程款1966331.97元，云阳县房管所应承担连带给付责任。

中澳公司辩称，云阳县房管所与中澳公司结算完毕，款项也已支付完毕。云阳县房管所不再欠中澳公司工程款。中澳公司与***之间系建设工程分包关系。鉴定意见书中的第三种方案是按照***提出的采用结算审查表36页中的定额计算的。即使采信中澳公司与云阳县房管所之间的计算方式，也应减除中澳公司支付的税金等费用。而对于***未完成部分，实际是六万余元。

云阳县房管所辩称，云阳县房管所与中澳公司签订的建设工程施工合同已经履行完毕。***要求云阳县房管所承担连带责任没有法律依据。***与中澳公司之间建立的建设工程分包合同无效。

***向一审法院起诉请求：1.判令中澳公司支付工程款1416756.00元；2.云阳县房管所在未付工程款内承担连带责任；3.案件诉讼费由中澳公司、云阳县房管所承担。

一审法院认定事实：1.中澳公司原名称为重庆九五建筑工程（集团）有限公司，于2014年5月26日变更登记为现名称。2012年11月26日，重庆九五建筑工程（集团）有限公司与云阳县房管所签订《建设工程施工合同》，合同约定由重庆九五建筑工程（集团）有限公司承包云阳县房管所发包的云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目。该廉租房分为A、B、C、D、E、F、G共七幢，其中C、D、F、G四幢由***负责完成施工建设，另外A、B、E三幢由案外人潘仲举完成施工建设。2017年5月16日，云阳县审计局依据重庆鑫昊工程造价咨询有限责任公司2017年5月11日出具的《云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目结算审核报告》，作出云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目结算审查结果告知单，审定中澳公司施工完成的项目金额为23396331.97元。

2.2013年3月14日至2015年3月21日期间，***向中澳公司出具领条九份，共计金额为10438909元，该九笔款项系由中澳直接支付***建设的C、D、F、G幢房屋的材料及人工等费用后，由***出具了领条。在九份领条之外，中澳公司于2015年5月23日支付黄顺斌防火门材料款100000元，于2015年6月10日支付刘方兰伤残赔偿费用等96400元，于2016年2月4日支付刘其美栏杆材料款32000元，于2016年2月5日支付冉小红塑钢窗材料标款100000元、覃吉英砂石材料款40000元、蒲自美磁砖材料款40000元、彭顺华室内门材料款30000元、刘建兰大理石材料款100000元，于2016年2月6日支付刘小英烟道款6000元、黄国英钢管租金13000元，于2016年8月12日支付黄海荣玻璃材料款62883.04元，于2016年9月18日支付黄顺斌尾款25490元（票据的支付额为60000元、但***施工部分占25490元），于2016年11月3日支付刘小项烟道款25000元，前述款项共计670773.04元。2017年11月27日，***起诉中澳公司、云阳县房管所建设工程分包合同纠纷一案，因中澳公司法定代表人谭旭阳与***进行庭外协商，***自愿于2017年12月21日向一审法院撤回起诉。

3.2017年12月前，因案外人冉小红、余红军、彭顺华等人起诉***、中澳公司，要求***、中澳公司支付涉及C、D、F、G四幢建设中下欠的材料等费用。一审法院针对前述起诉分别作出了（2017）渝0235民初4763号判决书、（2017）渝0235民初4764号判决书、（2017）渝0235民初4769号判决书、（2017）渝0235民初5972号判决书。前述判决书中载明：云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G幢工程建设由***独立分包，前述债务由***独立承担。

4.2017年12月20日，经中澳公司的法定代表人谭旭阳与***、案外人潘仲举协商后，由潘仲举书写《云阳县稻场廉租工程结算》，内容为：“云阳县稻场廉租房工程欠款，经云阳县人民法院判决由***付款，中澳建工集团法人谭旭阳因考虑与***系战友关系，并且无力支付工程欠款，为维护公司优秀企业形象，经公司商定，由公司垫付90%的工程欠款，在今后的工程利润中逐步扣出。”“云阳县稻场廉租房结算下胜（剩）的材料款：1.彭顺华防盗门129870元；2.冉小红铝窗251209元；3.黄贵（国）英租金52000元；4.余红军水电122000元；5、潘仲举水电费21000元；6.蒲自美118000元；7.陈平仲拦杆117350元；8.李厚清钢挂石材135949元；以上8人的材料款由谭旭阳垫付。”“1.李军PC管26000元；2.刘方兰工人128000元；3.刘传华烟道31000元；4.覃吉英沙石74000元；5.孙东梅涂料39000元；以上5人，298000元的材料款由***付款。如还有其它款项也由***付款；另外李厚清钢挂15000元由***付款。”谭旭阳、***在结算表上签字确认。

5.2018年1月11日，中澳公司起诉云阳县房管所建设工程合同纠纷一案，经一审法院主持调解，由云阳县房管所在2018年4月9日前支付中澳公司下欠工程款1966331.97元。2018年4月10日，云阳县房管所支付被告中澳公司工程款1966331.97元。

6.2019年4月11日，重庆金源工程建设咨询有限公司作出《“云阳县2011年北部新区廉租房C、D、F、G四幢房屋”工程造价司法鉴定报告》，报告中载明：因目前提供的鉴定材料，鉴定机构无法计算出云阳县2011年北部新区廉租住房C、D、F、G四幢房屋的工程成本。鉴定机构依据法庭质证笔录、***的诉讼请求、结算审查表等鉴定资料，列出三种不同的计价方式下的工程结算金额（注：不是工程成本）供法院参考。分别为：清单计价方式：工程结算金额为12206907.86元。采用重庆鑫昊工程造价咨询有限责任公司2017年5月11日出具的《云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目结算审核报告》计算，该审核报告系中澳公司与云阳县房管所就工程项目进行结算的依据。单价包干方式，工程结算金额为10007401.15元。采用中澳公司认可的C、D幢按810元/㎡的单价计算，F、G幢按710元/㎡的单价计算。定额计价方式，采用结算审查表载明的工程量，按重庆市2008定额及相关配套文件计算。但结算方式中的组织措施费、技术措施费、安全文明施工费按结算审查表载明的金额计算，与清单计价方工相同。

7.在最一次庭审过程中，***认可C、D、F、G四幢涉及的不锈钢卷帘门安装及外墙伸缩缝不是由***施工完成，费用也未经***进行支付。经核对《“云阳县2011年北部新区廉租房C、D、F、G四幢房屋”工程造价司法鉴定报告》所附的定额计价结算表，其中涉及卷闸门的按实费用计算为7748.09元。

对于上述事实，除双方当事人的当庭陈述外，有双方当事人提交的《建设工程施工合同》、云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目结算审核报告、《云阳县稻场廉租工程结算》、《单位对帐单》、《中标通知书》、（2017）渝0235民初4763号判决书、（2017）渝0235民初4764号判决书、（2017）渝0235民初4769号判决书、（2017）渝0235民初5972号判决书、（2017）渝0235民初6388号裁定书、（2018）渝0235民初384号调解书、司法鉴定意见书等证据在卷予以证实，一审法院予以确认。上述证据来源合法，内容真实且能相互印证，一审法院予以采信。

一审法院认为，本案的争议焦点主要为：

1．***与被告中澳公司就“2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G四幢房屋”施工形成的法律关系。

***虽然在庭审中一再表示其与中澳公司实际上系职务关系，但其在本案以及之前的所有案件审理过程中均未能提供相应的事实依据，且其该意见与生效判决书确认的法律事实不服，一审法院不予采信。而且在本案中，***已当庭选择以建设工程分包关系提起工程款给付之诉，加之中澳公司一直认可系将C、D、F、G四幢房屋建设分包给***施工的事实。综合一审法院作出的已发生法律效力的（2017）渝0235民初4763号判决书、（2017）渝0235民初4764号判决书、（2017）渝0235民初4769号判决书、（2017）渝0235民初5972号判决书已认定原告系工程的实际施工人，以及***向中澳公司出具工程款收条的事实，足以认定***与中澳公司就“2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G四幢房屋”施工具有建设工程分包合同关系。

2．***完成的C、D、F、G四幢房屋的工程款应当如何结算。

***为个人，没有取得合法的建筑施工资质，却独立承建“2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G四幢房屋”工程，违反法律规定，因此***与中澳公司形成的建设工程分包合同关系应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同的约定支付工程价款。由于***与中澳公司未签订书面建设施工合同，现双方就工程价款的结算各执一词，始终不能形成一致意见。故在本案审理过程中，经一审法院委托，由重庆金源工程建设咨询有限公司作出了《“云阳县2011年北部新区廉租房C、D、F、G四幢房屋”工程造价司法鉴定报告》。中澳公司认为该鉴定未按照一审法院的委托事项进行鉴定，要求鉴定机构重新鉴定。经审查，一审法院委托的鉴定事项为“对云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G四幢房屋的工程成本进行造价鉴定”，重庆金源工程建设咨询有限公司根据本案的客观情况，即在不能准确鉴定工程成本的情况下，以“清单计价方式”“被告认可的单价包干方式”“定额计价方式”列出了三种不同的工程结算金额，三种结算金额虽然不是工程成本，但是能够反映出不同计价方式下的结算金额（相当于变相的成本造价计算方式），这些金额可以作为本案判决的参考依据。因此，中澳公司要求重新鉴定并不合理，一是鉴定机构已明确表示目前无法计算出涉案工程的工程成本，二是鉴定程序并不违反法律规定，三是鉴定结论并未超出一审法院委托范围，故一审法院对中澳公司要求重新作出鉴定的意见不予采纳。

在中澳公司的已付款项中，其中的10438909元由***出具了收条，双方对此均无异议，应当纳入已付工程款之中。其余670773.04元，均有中澳公司的银行转款凭证予以佐证，付款的真实性和用途能够确定。***对其中支付的材料款部分属于工程开支并无异议，但认为2015年6月10日中澳公司支付给刘方兰的伤残赔偿费用96400元不应由***承担。经审查，该伤残赔偿费用是履行中澳公司与刘方兰的工伤保险待遇纠纷所形成的调解书，调解时***并未参与诉讼，且***并不是适格的用工主体，由其承担刘方兰的工伤保险待遇并不合理，故该费用不应作为中澳公司的已付工程款进行扣出。综上，中澳公司已支付给***的工程款费用为11013282.04元。

在鉴定机构作出的三项鉴定意见中，清单计价方式采用中澳公司与发包方的结算价格计算，单价包干系按中澳公司陈述的固定单价计算，而定额计价则采用的是重庆市2008定额及相关配套文件计算。***认为其完成项目的建设成本比定额计价方式还要高，故应当按照定额计价方式结算。中澳公司却认为双方约定了固定单价，应当按单价包干方式执行。一审法院认为，单价包干方式只能适用于合同单价能够确定的情形。庭审中，中澳公司坚称双方口头约定按框架810元/平方米、砖混710元/平方米结算，并无相关证据证实，故单价包干方式不能作为本案结算的依据。清单计价方式采用了所涉工程发包方的结算单价，是中澳公司在完成涉案工程后获得的工程造价，现***与中澳公司的合同无效，中澳公司以其所获的全部工程价款作为***完成该工程的折价补偿，较为客观合理。而定额计价采用的标准超出了中澳公司的中标价范围，以该方式结算明显不合理。综上，***与中澳公司结算金额应采用清单计价确定的金额12206907.86元计算，扣除***未完成的卷闸门费7748.09元后，双方的结算金额应为12199159.77元。减去中澳公司已代付的各项费用11013282.04元，中澳公司的应付费用为1185877.73元。另外，中澳公司认为该款应当扣除税费、管理费没有事实依据，一审法院对此不予认可。综上所述，中澳公司应当支付***工程款1185877.73元。云阳县房管所虽然是涉案工程的发包人，但由于其并不欠付中澳公司的工程款，故***要求其在未付工程款内承担连带责任的诉讼请求不能成立，一审法院对***的该项请求不予支持。据此，本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中澳建工集团有限公司在本判决生效之日起十日内给付***工程款1185877.73元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17550元，由***负担2077元，中澳公司负担15473元。鉴定费85000元，由***负担10059元，中澳公司负担69257元。

二审中，中澳公司为了证明其与云阳县房管所就案涉工程价款结算时支付了税费886528.26元的事实，向本院举示了《建筑业统一发票记账联》、《税收电子转账专用完税证发票》等证据，但中澳公司未提交证据原件。本院对此不予采信。中澳公司为了证明应扣除***未完成的费用为66742.7元，向本院举示了中国建设银行转款单、完工单、不锈钢卷帘门制作安装合同等证据。***对以上证据发表质证意见认为，C、D栋房屋的卷帘门不是***建设的，但是竣工结算资料中只写了七千多。卷闸门、伸缩缝的安装建设其并未参与，不清楚价格。本院针对中澳公司举示的以上证据经审核认为，其提供的现有证据无法证明是否与涉案工程有关，本院对此不予采信。

本院查明的其他事实与一审相同，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：***主张的工程价款的认定问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：***没有合法的建筑施工资质，其与中澳公司形成的建设工程分包合同关系应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同的约定支付工程价款。但是***与中澳公司未签订书面建设施工合同，并无可参照的合同价款。现双方就工程价款的结算发生争议，不能形成一致意见。***在一审审理过程中向一审法院申请对案涉工程成本进行造价鉴定。经一审法院委托后，重庆金源工程建设咨询有限公司作出了《“云阳县2011年北部新区廉租房C、D、F、G四幢房屋”工程造价司法鉴定报告》。但该鉴定意见并未对工程成本进行鉴定。而是分别列出了三种不同的计价方式，即第一种是按照中澳公司与云阳县房管所进行结算所依据的结算审核报告；第二种是中澳公司在一审中主张与***达成的口头协议时约定的单价计算。第三种是按照重庆市2008年定额及相关配套文件计算。但鉴定机构作出的以上鉴定意见，均不是对案涉工程成本作出的鉴定意见。本院该鉴定意见不予采信。因***对工程成本未举示充分证据予以证明，其应承担无法举证的不利后果。而且即使按照中澳公司在一审中认可的双方当事人达成的口头协议中约定的单价计算的工程价款，中澳公司已支付的工程价款也已经超额支付。故，对***主张的中澳公司应支付工程款的请求不予支持。鉴定费用85000元，应由***承担。而云阳县房管所与***之间并未建立建设工程合同关系，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但云阳县房管所就与中澳公司之间签订的建设工程施工合同所欠工程款已经支付完毕，云阳县房管所不应再对***主张的工程款承担责任。故，本院对***要求云阳县房管所承担连带责任的上诉请求亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，中澳公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市云阳县人民法院(2018)渝0235民初5718号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求；

一审案件受理费17550元，由***负担；二审案件受理费35101.60元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　铁晓松

审判员　　刘丽苹

审判员　　李迪云

二〇一九年十一月十二日

书记员　　付佳浠