广东粤能工程管理有限公司、广州常元房地产开发实业有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）粤01民终14272号

上诉人广东粤能工程管理有限公司（以下简称粤能公司）因与被上诉人广州常元房地产开发实业有限公司（以下简称常元公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人粤能公司的委托代理人黄晓芸，被上诉人常元公司的委托代理人王文佳、黄珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人粤能公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.驳回常元公司关于确认工程监理合同已合法有效解除的反诉请求；3.改判常元公司支付给粤能公司监理服务费进度款为人民币339598.80元；4.变更原审判决第三项利息计算基数，以339598.80元作为计算基数；5.本案诉讼费用由常元公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定粤能公司与常元公司已就解除合同事宜完成“要约及承诺”并确认双方《x大楼工程项目监理服务合同》已解除是错误的。解除合同不符合实质性、程序性要件，粤能公司并未与常元公司就解除合同事宜完成“要约及承诺”，也没有就解除合同达成一致合意。双方之间的监理合同并没有发生解除的法律效力，应当继续履行。（二）一审判决在认定合同解除时未尽释明责任，未将合同解除的法律后果以及是否变更诉讼请求向粤能公司释明，判决明显欠妥。（三）一审判决认定粤能公司与常元公司的履行依据为未经备案的《x大楼工程项目监理服务合同》（合同编号：常元【工合】2014-01-003补1，下称“补1合同”）违背法律的规定，应予以纠正。粤能公司认为，粤能公司与常元公司之间应适用与中标条件一致且办理了备案的监理合同作为履行的依据。补1合同对中标条件作出了实质性改变，根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，补1合同已经违反了法律的强制性规定，不能作为双方履行的依据。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案双方履行的合同依据应当是与中标条件一致且已经备案的监理合同而非补1合同。

被上诉人常元公司辩称：一审判决关于监理费结算及逾期付款利息部分处理不当，应该依法予以纠正。一审法院将进度款认定为结算款认定错误。（一）常元公司与粤能公司之间的建设工程监理合同已合法有效解除，一审法院对此查明事实清楚，请求二审法院予以维持，并对合同解除时间点予以纠正。1.常元公司通知解除合同有合同依据。补1合同为实际履行的合同，该合同第二部分通用条款第四十二条、第二十六、二十九、三十一、三十三条等约定，常元公司有权单方解除合同并要求粤能公司承担违约责任。涉案工程存在严重质量问题，监理存在失职，常元公司有权依照合同行使单方解除权。2.根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条，常元公司与粤能公司的合同自粤能公司收到常元公司的解除通知时即2016年1月16日解除。3.粤能公司已书面回函确认解除，双方就解除合同的合意已达成，粤能公司无法撤回解除合同的承诺。（二）常元公司已经按照合同约定足额支付监理服务费进度款，不存在延迟支付监理服务费的情形，请求法院驳回粤能公司的上诉请求。一审法院未能查明监理费进度款支付条件，对“主体工程完成至第十层”的进度款支付条件与监理合同解除后监理费结算未能进行区分，致使实体认定及处理错误，请求二审法院查明“进度款支付”和“监理费结算”二者的区别。（三）常元公司的一审反诉请求不再向粤能公司支付监理服务费的诉讼请求应当得到支持。（四）常元公司行使单方解除权要求粤能公司承担违约责任符合合同专用条款第三条第2、3、4、5、6、7、8、9、10、13款的规定，也具备事实基础。（五）常元公司在二审提交的新证据证明涉案工程存在严重工程质量问题。（六）粤能公司败诉依法应当自行承担本案的全部诉讼费用。

粤能公司向一审法院起诉请求：1.确认常元公司解除合同的行为无效，判令双方继续履行监理服务合同。2.常元公司向我司支付应付未付的监理服务费进度款339598.8元。3.常元公司向我司支付迟延支付监理服务费的利息（利息按人民银行同期同类贷款利率标准计算，从应付未付的次日起结算至款项付清之日止）。4.常元公司承担本案诉讼费。

常元公司向一审法院反诉请求：1.确认我司与粤能公司之间的建设工程监理合同已合法有效解除；2.确认我司不再向粤能公司支付监理费；3.粤能公司向我司承担损失赔偿责任。包括但不限于以下项目，最终以实际发生的金额为准，暂按如下主张：粤能公司与施工单位串通虚报工程量造成我司超额支出工程款的经济损失、工程质量修复加固费用暂计1000万元、我司因工程质量问题向施工单位索赔一案的诉讼费用损失（垫付265.189万元）、我司因本案支出的诉讼费用、停工期间项目开发资金占用损失（暂按工程总融资成本15.66亿元，按年息6.5%计算，从2015年11月28日起暂计10个月，粤能公司分担50%计算为4241.25万元）、工期延误损失、逾期租金收益损失（总建筑面积96069平方米，月租金120元/平方米，预期每月租金收益1152.828万元，停工10个月致使交楼延误暂按10个月计算预期租金损失，即11528.28万元，暂主张17455465.8元。4.由粤能公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：常元公司为位于广州市天河区x路和x路交叉口（x新城x地块）x大楼工程项目（简称涉案工程）的业主方。涉案工程项目的施工方为广州市第二建筑工程有限公司（简称广州二建）、江苏省建筑工程集团有限公司（简称某建筑公司）。 2014年1月，常元公司（委托人）与粤能公司（监理人）签订《x大楼工程项目监理服务合同》[编号常元（工合）2014-01-003，简称“2014年1月监理合同”]，约定常元公司委托粤能公司监理x大楼的工程建设，合同期限从签订之日起至工程保修期满之日止，其中监理服务期从施工准备期到本工程最终通过工程竣工验收结束暂计36个月，监理费暂定2546667元等。 常元公司（发包人、甲方）与粤能公司（承包人、乙方）签订《x大楼工程项目监理服务补充协议》，约定2014年1月监理合同仅作为施工前办理施工许可证使用。本工程的实际施工合同在双方协商一致后签订，工程中设计的实施、工程款支付、结算等所有约定均按施工合同执行。 常元公司（委托人）与粤能公司（监理人）签订《x大楼工程项目监理服务合同》[编号常元（工合）2014-01-003补1，合同无落款时间，简称补1监理合同]，约定：（第一部分协议书）委托人委托监理人监理x大楼，工程概况94315平方米，其中地下20626平方米，地上73689平方米，总高度183米。合同期限从签订之日起至工程保修期满之日止，其中监理服务期从施工准备期到本工程最终通过工程竣工验收结束暂计36个月。以固定综合单价24元/平方米包干的方式承包，承担本合同条款中约定的监理范围及工作内容的监理任务。本合同总建筑面积暂定为94315平方米，暂定合同总金额2263560元。上述合同暂定总金额是按暂定数量、暂定工期各分项报价的总和计算，实际结算金额按实际完成的且经双方确认的建筑面积乘以监理费单价之和作出相应调整，建筑面积的计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB-T50353-2005）的有关规定执行。本合同价款包括监理人对本工程开始实施监理工作至整个项目工程全部完工及保修期所历时间发生的一切监理费费用，为满足监理工作所必须配备的办公、生活设施及交通等费用，因工程实际工期延长（不超过3个月）而增加的费用，包含但不限于人工费、管理费、保险费、加班费、福利费、交通差旅费、办公费用、通讯费、现场监理设备仪器费、包税费、包工程质量保修期服务费。本合同价款不随国家政策、法规、物价的变动面变动。监理费的支付方式：1.施工单位进场后支付合同金额的5%；2.施工单位完成基坑支护工程后，支付合同金额的5%；3.施工单位完成桩基础工程及土石方工程后，支付合同金额的10%；4.施工单位完成±0.00以下结构工程后，支付合同金额的10%；5.施工单位主体施工工程完成第十层时，支付合同金额的10%；6.施工单位主体施工工程完成第二十五层时，支付合同金额的10%；7.主体结构封顶后，支付合同金额的10%；8.外墙装修工程施工到一半时，支付合同金额的10%；9.外脚手架拆除完成后，支付合同金额的10%；10.本工程完工并通过竣工验收，支付至合同金额的90%；11.本工程按要求提交竣工资料并办理竣工验收备案手续，双方办理完相关手续后支付至实际结算总价的97%；预留监理费总额的3%作为质量保修期的保证金，保证金待质量保修期满后无息付清（质量保修期按照施工合同的约定执行）。12.监理人每次收款时应向委托人提供工程所在地的等额完税发票，否则委托人有权顺延付款时间而无需承担责任，直至监理人向委托人提交等额完税发票为止，因此而造成的损失及责任由监理人承担，与委托人无关。13.双方同意用人民币支付报酬；本合同内金额均以人民币为单位。本合同履行过程中发生争议的，双方应友好协商解决；协商不成的，任何一方均有权向合同履行地的人民法院提起诉讼。（第二部分通用条款）委托人有权依据监理合同对监理机构和监理业务进行检查和监督。委托人对工程建设中质量、进度、造价方面的重大问题有最终决定权。当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。监理人向委托人提出赔偿要求不能成立时，监理人应当补偿由于该索赔所导致委托人的各种费用支出及损失。当委托人认为监理人无正当原因而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理人承担违约责任等等。 2015年12月14日，广州市天河区建设工程质量安全监督站召集常元公司、广州某建、某建筑公司及粤能公司等单位，就涉案工程因质量问题争议导致的工程停工以及由此引发的工人工资、材料商货款等问题进行协调，形成穗天监业务会纪［2015］61号《关于x大楼工程停工问题的协调会会议纪要》。该会议纪要其中载明“我站监督小组对该项目的抽查过程中也未发现该工程存在严重质量问题”。 2016年1月7日，广州市住房和城乡建设委员会召集常元公司、广州二建、某建筑公司及粤能公司等单位，就涉案工程拖欠工程款导致存在严重维稳隐患召开工作协调会议，形成穗建筑纪［2016］15号《广州市住房和城乡建设委员会关于x大楼拖欠工程款引致严重维稳隐患协调会议的纪要》。该会议纪要其中载明：“天河区质安站表示：x大楼项目，建设过程的检测资料和检测结果都是合格的，常元房产公司提出的质量问题，仅仅是常元房产公司对工程质量提出的存疑，该站在现场监督抽查过程中未现质量问题，现在广州市在监项目的工程质量检测数据是实时上传的，不存在造假的空间，相关检测数据可以到市住房城乡建设委的质量安全监督系统提取数据；根据《建设工程监理规范》，《停工令》须由项目总监理工程师签发，常元房产公司发的《停工令》未经项目总监理工程师同意，违反建设临督程序；如要检测，检测方案应避免结构性破坏，从工程质量的要求来讲，普通的质量通病问题，可以边施工边整改；建议五、六层楼面马上进行隐蔽验收，并进行混凝土浇筑，完成节点工程量。”“本着确保维稳和妥善解决工程质量争议的原则，经充分沟通协调，达成如下结论，现纪要如下：一、……五、对于已绑好钢筋的五、六层楼面混凝土浇筑问题。鉴于五、六层楼板钢筋绑扎已完工一个多月，已裸露生锈，且完成现场质量检测还需10个工作日，为避免产生质量隐患并划分责任，若本次现场质量检测内容，不涉及到五、六楼面，按照天河区质安站建议，由天河区质安站牵头，监理单位立即完成已绑扎钢筋的隐蔽验收程序，市二建尽快对该部位浇筑混凝土。常元房产公司在会上明确表示在完成现场质量检测前，不同意浇筑五、六层混凝土。” 2016年1月16日，常元公司向粤能公司发出《关于解除的函》（简称“1月16日解除函”），主要内容：我司就x大楼项目，先后与贵司签订2014年1月监理合同、补1监理合同。我司专业人员对工地现场工程质量进行检查时发现存在严重质量问题。为此，我司依法、依约解除合同，贵司收到本函之当日即为解除日，请贵司前来我司结算相应工程量的监理事项。 2016年1月19日，粤能公司向常元公司发出《关于解除的函的复函》（简称“1月19日复函”），主要内容：2016年1月16日我司收到贵司1月16日解除函。一、我司认为“存在严重质量问题”的说法不成立。二、根据贵司函中内容“在贵司收到本函之当日即为解除日”，我司于2016年1月17日起，终止对x大楼项目的一切监理服务，不再承担该项目监理责任和义务。三、我司近日将与贵司洽商结算工作。 2016年1月20日，粤能公司向常元公司发出《关于解除的函的复函》（简称“1月20日复函”），主要内容：2016年1月16日我司收到贵司1月16日解除函。一、我司1月19日复函作废。二、我司不同意贵司解除监理合同的决定。三、我司不接受贵司1月16日解除函中“专业人员对工地现场工程质量进行检查，发现存在严重质量问题”的说法。四、我司将按照市建委会议纪要（穗建筑记[2016]15号）的要求解决问题。五、我司保留采取法律手段的权利。 2016年1月25日，常元公司向粤能公司发出CY[2016]-013号《关于解除的函的复函》（简称“1月25日复函”），主要内容：本司于2016年1月20日收到贵司1月20日复函，我司依法明确如下几点：1.贵司1月19日复函第二条已明确“终止监理服务”，因此本司认为双方2014年1月监理合同、2014年3月监理合同已依法解除。2.请贵司尽快与我司处理解除相关《监理服务合同》的善后事宜。 2016年3月29日，粤能公司提起本案诉讼，后常元公司提起反诉，一审法院将本诉、反诉合并审理。 2016年4月6日，广东省高级人民法院以（2016）粤民初12号案受理常元公司就涉案工程起诉广州二建、某建筑公司的建设工程施工合同纠纷一案。该案中常元公司以涉案工程存在质量问题为由，起诉要求解除施工合同等。 关于已付款，粤能公司、常元公司均确认为679068元。 关于粤能公司第3项诉请，庭后粤能公司提交《关于利息诉讼请求的补充说明》及广州市混凝土质量追踪及动态监管系统网站查询结果打印件（显示第10层核心筒在2015年11月7日开始浇筑，2015年11月8日验收），称根据上述查询结果，合同关于第五次支付进度款的时间和条件已经成就，故应付监理服务费进度款的利息应自2015年11月9日起算。经质证，常元公司对上述广州市混凝土质量追踪及动态监管系统网站查询结果打印件的真实性无异议。 关于涉案工程施工进度及现状，一审庭审中粤能公司称：因常元公司与施工方有诉讼，目前已停工；涉案工程核心筒（主体）完成至13层。常元公司则表示：我司与施工方有诉讼，案件在广东省高级人民法院一审审理中，涉案工程已停工；粤能公司以上陈述属断章取义，涉案工程设计是38层，目前主体只施工至6层，核心筒钢筋混凝土施工至第13层，钢框架柱梁施工至7层，楼层板施工至10层；核心筒并非确认工程主体的标准，工程主体进度应按楼承板完成进度确定。 粤能公司对其以上陈述庭后提供现场照片一张及施工进度剖面图予以证实。施工进度剖面图载明：楼承板结构完成至6层，钢梁安装完成至7层，圆管钢构柱安装至8层，核心筒结构完成至13层。对此常元公司表示：坚持我方庭审意见；施工方及粤能公司未经我司同意非法浇筑5、6层楼层板，5、6层为非法施工，故有效施工应认定为楼层板施工至4层，也应以此作为计算监理费的依据，核心筒的施工进度与监理费的计费无关。 常元公司对其以上陈述提供现场照片多张及楼层平面图等。对此粤能公司表示：坚持我司庭审意见；合同约定以主体工程施工进度作为计费标准，常元公司以楼层板的完成进度情况作为计费标准，与合同约定不符；我方已提供证据证实5、6层施工是在市建委的协调下完成的，并非非法施工；主体工程是指地面以上承受和传递上部荷载维持上部结构整体性、稳定性、安全性的结构体，地上钢筋混凝土、核心筒、钢管柱都属于主体工程，涉案工程混凝土、核心筒已完成至13层，进度款付款节点已成就。 粤能公司对其有关建筑主体工程的定义及涵盖范围，庭后提供如下资料佐证（粤能公司称不作为证据提交，供法庭参考）：1.百度网页查询结果（搜索词为“建筑主体工程”）打印件，显示：建筑主体工程指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持结构整体性、稳定性和安全性的承重结构体系。2.中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的于2014年6月1日实施的《建筑工程施工质量验收统一标准》，载明：附表B“建筑工程的分部工程、分项工程划分”中序号2的主体工程包括混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构。对此，常元公司表示：对上述《建筑工程施工质量验收统一标准》真实性无异议，但根据该规定，主体结构包括混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构，须上述各部分主体结构完成才标志着建筑工程主体结构完成，粤能公司割裂的主张以涉案工程核心筒施工的其中一部分的施工进度作为主体工程完成的标志，不符合国家规范的规定，没有事实基础。 本案中常元公司就涉案工程已停工及其将停工情况向主管部门报备的事实提供如下证据：1.落款时间2015年11月27日、常元公司向广州二建、某建筑公司发出的《工程停工令》（主要内容为涉案工程存在严重质量问题，通知自2015年11月28日起立即停工）；2.落款时间2016年1月26日、常元公司向广州市天河区建设局发出的《报告》（主要内容：我司已发函解除与粤能公司的监理合同，粤能公司回函同意解除合同，但广州二建擅自于2016年1月16、17、18日进场浇灌主体工程，以此要求支付工程款，我司予以拒绝，并将该情况汇报贵局，我司决定以诉讼方式解决）。上述证据经质证，粤能公司称上述文件是常元公司自己发的，真实性无法发表意见等。 关于（2016）粤民初12号案，常元公司确认该案目前仍在建设工程质量的司法鉴定程序阶段。 常元公司庭后提交书面说明，同意撤回其第3项反诉请求，同意本案审理范围限于双方监理合同的解除及监理费的支付问题，待（2016）粤民初12号案的鉴定结论及终审结果确定后再循法律途径追究粤能公司的施工质量赔偿责任。 另，粤能公司、常元公司确认双方实际履行的合同为补1监理合同。

一审法院认为：粤能公司、常元公司确认双方实际履行的合同为补1监理合同，该合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 诉讼中常元公司申请撤回其第3项反诉请求，属当事人自由处分权利，并无不当，一审法院予以照准。 关于补1监理合同解除的问题。按查明的事实，常元公司发出1月16日解除函，粤能公司1月19日复函称“根据贵司函中内容‘在贵司收到本函之当日即为解除日’，我司于2016年1月17日起，终止对x大楼项目的一切监理服务，不再承担该项目监理责任和义务”,粤能公司在上述复函中同意解除合同的意思是清晰明确的，即双方已就解除合同事宜完成“要约及承诺”两个环节，1月16日解除函属要约，1月19日复函属承诺，基于此双方已一致同意解除合同。虽常元公司随后发出1月20日复函，对1月19日复函声明作废，但我国《合同法》第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达。”本案中由于1月19日复函在前，1月20日复函在后，根据上述法律规定1月20日复函不具有否定1月19日复函的法律效力。因此，粤能公司要求确认常元公司解除合同的行为无效，双方继续履行监理合同，缺乏理据，一审法院不予支持。常元公司反诉要求确认双方监理合同已合法解除，并无不当，一审法院予以支持。 关于粤能公司要求常元公司支付监理费339598.8元的诉请。补1监理合同约定“暂定合同总金额2263560元”及“1、施工单位进场后支付合同金额的5%；2、施工单位完成基坑支护工程后，支付合同金额的5%；3、施工单位完成桩基础工程及土石方工程后，支付合同金额的10%；4、施工单位完成±0.00以下结构工程后，支付合同金额的10%；5、施工单位主体施工工程完成第十层时，支付合同金额的10%……”上述约定表明监理费进度款的支付与工程施工的形象进度相挂钩，而形象进度通过照片、视频等直观证据是可以确定的。如上述第5项的付款条件成就，那么至此常元公司应付的进度款合计905424元（2263560元×40%）。粤能公司主张按双方未实际履行的2014年1月监理合同约定的监理费2546667元为基数计算出应付进度款为1018666.8元（2546667元×40%），缺乏理据。本案中双方共同确认涉案工程核心筒施工已至13层，但对核心筒施工至13层是否等同于主体工程施工至13层存在争议。综合本案案情，结合日常生活经验，粤能公司关于“主体工程是指地面以上承受和传递上部荷载维持上部结构整体性、稳定性、安全性的结构体，地上钢筋混凝土、核心筒、钢管柱都属于主体工程”的陈述并无不当，一审法院对粤能公司关于上述第5项付款条件已成就的陈述予以采信，故常元公司还应支付粤能公司监理进度款226356元（905424元－679068元）。相应的，一审法院对常元公司反诉要求确认其无须继续支付监理费的诉请不予支持。 关于粤能公司要求常元公司支付逾期付款利息的诉请。根据粤能公司举证，涉案工程第10层核心筒施工已于2015年11月8日验收，故粤能公司主张逾期付款利息自2015年11月9日起计，并无不当。利息的计算，应以226356元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年11月9日起计至款项付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年6月29日作出如下判决：一、确认广东粤能工程管理有限公司、广州常元房地产开发实业有限公司双方2014年3月11日签订的《x大楼工程项目监理服务合同》于2016年1月19日予以解除。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州常元房地产开发实业有限公司支付广东粤能工程管理有限公司监理费226356元。三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州常元房地产开发实业有限公司支付广东粤能工程管理有限公司逾期付款利息（以226356元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年11月9日起计至款项付清之日止）。四、驳回广东粤能工程管理有限公司其他本诉请求。五、驳回广州常元房地产开发实业有限公司其他反诉请求。本案受理费6520元，由广东粤能工程管理有限公司负担1740元，广州常元房地产开发实业有限公司负担4780元。反诉受理费100元，由广东粤能工程管理有限公司负担50元，广州常元房地产开发实业有限公司负担50元。 本案二审期间，被上诉人常元公司提交了现场照片和《鉴定调查记录表》，拟证明涉案工程存在严重质量问题,粤能公司作为监理公司严重失职；并当庭提交《申请书》申请本院向深圳中交路桥工程检测有限公司核实《鉴定调查记录表》原件与其提交的证据相符。粤能公司质证意见为：1.上述两份证据均不符合二审新证据的规定，不属于法律上的新证据，我方有权对该证据拒绝质证，并请法院不予采纳上述证据。常元公司提供的证据与本案没有任何关联性，该工程是否存在质量问题，常元公司在一审中已经承认就工程质量问题还在与施工方进行诉讼，在法院认定还没有生效之前，工程是否存在常元公司所述的严重质量问题仍是未知之数。综合一审认定，有关监管部门在会议纪要中已经明确没有发现常元公司所述严重质量问题，严重质量问题都是常元公司单方认为。2.我方不同意常元公司申请调取《鉴定调查记录表》的原件，我方认为与本案无关，无须调取。 双方当事人均对原审查明事实没有异议，本院予以确认。 二审中，对于双方合同解除后如何结算的问题，粤能公司陈述意见为：如果法院认为应当合同解除，我方除了主张进度款以外，还会主张相关损失。因为常元公司强行停工，造成我方损失。常元公司称：按照合同第十三条第13项的约定，合同解除后，我方不需要向粤能公司支付任何款项，已支付的进度款我方不取回，故合同解除之后我方不再支付款项。 二审庭后，粤能公司向本院提交了《关于监理合同解除经济补偿和服务费结算要求》，该要求内容如下：由于常元公司与我司解除监理委托合同，我司向常元公司提出终止合同的经济补偿和服务费结算要求如下：一、已投入监理服务的费用尚未支付部分60.3616万元。二、停工后，配合政府维稳和协调服务补偿5.9930万元。三、合同预期利润损失11.3178万元。四、人员遣散和待岗工资补偿费4.1730万元。综上所述，经济补偿及结算款费用合计81.8454万元。针对粤能公司提交的上述材料内容，常元公司书面答复本院如下：一、我司认为一审并不存在未尽释明责任。本案一审中，我司作为一审被告已提出反诉，反诉请求及事实理由均清楚指向合同已合法解除，结算监理费不再支付，法庭调查及法庭辩论均围绕该焦点问题展开。庭审时法官均询问过双方当事人确认诉讼请求。粤能公司均委托专职律师代理，亦不存在当事人诉讼能力不足导致其处分权行使不当的情形，可见，一审并不存在未尽释明的责任。二、我司认为粤能公司作为具备诉讼能力的一方，对其一审中确认的诉讼请求其应自行承担诉讼风险。我司不同意粤能公司在二审中变更诉讼请求，不同意二审法院对此进行处理。我司不同意粤能公司提交的《关于监理合同解除经济补偿和服务费结算要求》，其二审中提出变更诉讼请求程序不合法，其提交的材料不具备合法性、真实性，不应在二审程序中进行处理。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审围绕粤能公司的上诉请求和理由进行审查。 关于争议的合同是否解除的问题。《合同法》第二十六条规定:“承诺到达要约人时生效”，第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”本案粤能公司对于常元公司发出的《关于解除的函》，于2016年1月19日复函称其于2016年1月17日起终止对涉案项目的一切监理服务，不再担任该项目监理责任和义务。由此可见，粤能公司同意解除合同的意思明确。虽然在这之后粤能公司又于1月20日向常元公司发出函件，否认1月19日复函的效力。但本案无证据显示1月20日复函先于1月19日复函到达常元公司或者两份复函同时到达。因此，依据上述法律规定，一审法院认定1月20日的复函不具有否定1月19日复函的法律效力，据此认定双方已一致同意解除合同，并无不当。粤能公司上诉认为常元公司的解除行为不符合合同解除的实质性和程序性要件，合同不发生解除的效力，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。 关于合同履行依据问题。粤能公司上诉认为双方履行依据应适用与中标条件一致且办理了备案的监理合同，而非一审认定的补1合同。经查，就涉案工程的监理服务，双方签订了2014年1月监理合同及补充协议和补1监理合同。在一审中，双方均明确确认实际履行的是补1合同，该诉讼行为对粤能公司仍具有约束力。本案为建设工程监理合同纠纷，粤能公司以建设施工合同纠纷的规定否认其一审诉讼行为，显然缺乏充分依据，本院不予采纳。

关于本案的程序问题。粤能公司上诉认为一审法院未尽释明责任，合同解除的后果是常元公司应当向其支付结算款而不仅是进度款，故一审法院应当就合同解除的法律后果以及是否变更诉讼请求向其释明。首先，经查，本案粤能公司提起诉讼，请求继续履行监理合同并支付进度款及利息；常元公司提起反诉，请求确认监理合同已解除，不再支付监理费。本案双方的争议在于合同是否已经解除，故粤能公司对于本案诉讼后果的风险应当是明知的，粤能公司应对其是否就合同解除变更诉讼请求自行承担责任。其次，从本案双方的主张看，常元公司认为粤能公司未尽监理责任导致涉案工程发生严重的质量问题应赔偿其损失，而粤能公司认为工程没有质量问题，常元公司与其解除合同导致其损失也应予赔偿。故双方争议在于涉案工程是否存在质量问题，提供监理服务的粤能公司应否承担责任。目前，常元公司已以涉案工程存在质量问题为由另案起诉施工方，该案尚未作出终审判决。鉴于此，双方之间进行结算的条件尚不具备。当事人可另寻途径解决。综上，一审依据粤能公司在本案所提诉讼请求判处常元公司还应支付粤能公司监理进度款226356元,并无不当。 至于常元公司二审提交的证据以及申请本院调取证据，因与本案不存在关联性，本院均不予采纳。 综上所述，粤能公司的上诉理由缺乏依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1790元，由广东粤能工程管理有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王会峰 审判员　　岳为群 审判员　　黄春成

书记员　　胡　茜