江苏同创建设项目管理集团有限公司、江苏红神矿山机械股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民再35号

上诉人（原审原告）：江苏同创建设项目管理集团有限公司，住所地江苏省盱眙县穆店镇经济创业园。

法定代表人：朱培秦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王翔，北京德恒（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏红神矿山机械股份有限公司，住所地盱眙经济开发区枫杨大道与圣山路交叉口西南角。

诉讼代表人：江苏岸庆律师事务所，江苏红神矿山机械股份有限公司管理人。

负责人：罗岸伟，江苏岸庆律师事务所主任。

委托诉讼代理人：张群，江苏岸庆律师事务所律师。

上诉人江苏同创建设项目管理集团有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人江苏红神矿山机械股份有限公司（以下简称红神公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人同创公司的上诉请求：撤销江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民再2号民事判决，维持（2015）盱商初字第00456号民事判决。事实与理由：1.红神公司2014年12月9日支付的390万元和2014年12月22日支付的378.5万元均在（2015）盱商初字第00456号案件起诉前不久，如红神公司认为上述两笔款项系工程款，在涉案工程负责人和法定代表人均出庭的情况下，理应在该案庭审时提出，但在法庭多次要求红神公司对账并询问是否有异议时，红神公司均答复无异议。因此，双方在2015年确认了已付工程款数额为2595万元，一审法院不应在时隔6年后再通过推理方式否定之前的认定。虽然红神公司再审时陈述在（2015）盱商初字第00456号案件审理过程中未进行举证和对账是因为公司财务账册被公安机关控制，但抗辩与举证是两个不同的概念。即使红神公司陈述属实，其也应在该案中作为抗辩提出，并申请法院取证，其自行处分诉讼权利应承担不利后果。2.如果同创公司在收到两笔款项后开具的是对应金额的工程款发票，一审法院认定该两笔款项系工程款属于合理推断，但同创公司收取上述两笔款项后开具的是1.44亿元工程款发票。一审法院认为红神公司汇款时摘要为付同创公司工程款，电子回单用途也注明为工程款，同创公司收款后开具了相应的工程款发票，视为双方均认可该两笔款项为支付工程款，明显缺乏逻辑且没有事实依据。2014年12月9日红神公司支付390万元，同创公司于12月10日纳税389.09万元，2014年12月22日红神公司支付378.5万元，同创公司于12月23日纳税378.43万元。红神公司支付的款项数额与同创公司向税务部门缴纳的税款金额几乎完全吻合。并且，截止2014年12月同创公司完成的工程量约4000万元，对应税金约200万元，同创公司没有必要也不可能在工程尚未完工和结算的情况下提前开具1.44亿元之巨的工程款发票，而根据盱眙县人民政府和江苏鹏胜重工股份有限公司[以下简称鹏胜重工，和红神公司同属江苏鹏胜集团有限公司（以下简称鹏胜公司）]签订的合作协议，红神公司有完成开票3个亿和入库税收1000万元的任务。根据上述事实，显然红神公司支付该两笔款项是让同创公司提前开票和纳税。3.虽然一般情况下发包方支付的工程款中包含税款，开具工程款发票的同时由承包方纳税。但因红神公司有完成开票纳税的需要，其主动承担工程税款，由同创公司提供必要的配合，因此，涉案工程税款承担主体应为红神公司。一审法院引用营业税暂行条例第五条的规定，论证“建设工程营业税由承包方承担”的观点错误。另外，同创公司分别与红神公司、实际施工人之间关于税款的约定不属于同一合同关系，实际施工人承担税款并不能推断出在红神公司和同创公司之间应由同创公司承担税款的结论。4.本案启动再审时生效的《人民检察院民事诉讼监督规则》（试行）第三十一条，对人民检察院行使民事诉讼监督权力作了限制性的规定，即当事人未向人民法院申请再审或申请再审超过法律规定的期限的，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款规定向人民检察院申请监督的，人民检察院不予受理。现行的《人民检察院民事诉讼监督规则》第二十七条也有此规定。本案中，一审法院2015年作出生效判决，红神公司未提出上诉也未申请再审，人民检察院应当不予受理，盱眙县人民检察院出具再审检察建议违法。另外，盱眙县人民检察院告知同创公司本案系案外人申诉，但没有向同创公司送达申请书副本等材料、听取同创公司答辩意见，侵害了同创公司的权利。一审法院再审庭审时，检察机关又称本案是依职权监督，理由是（2015）盱商初字第00456号民事判决损害国家和社会公共利益，但再审判决并未体现上述判决有损害国家和社会公共利益之处。因此，一审法院受理再审检察建议并启动再审，程序违法。

被上诉人红神公司辩称：1.2014年12月9日、2014年12月22日，红神公司分别向同创公司转账390万元、378.5万元，财务均记载科目为其他应收款，摘要为付同创公司工程款，电子回单用途为工程款。2014年12月10日、2014年12月23日同创公司也出具了相应的工程款发票，故可视为红神公司与同创公司均认可该两笔款项为支付工程款。2.同创公司的工程款中包含税金，其用该两笔款项缴纳税款，是其应尽的义务，而不应将税款转嫁他人。3.涉及国家利益、社会利益或者原审法院审理过程存在错误的行为，检察机关可以依职权提出再审建议。2021年6月11日一审法院再审庭审时，对于再审程序问题，已经明确由法院依职权再审。4.（2015）盱商初字第00456号案件审理过程中，有关账册被公安机关控制，不能说明红神公司放弃抗辩和举证权利。

同创公司向一审法院起诉请求：1.解除红神公司和同创公司签订的建设工程施工合同；2.红神公司支付工程款36124245元及逾期付款违约金（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算）；3.同创公司对其所承建的涉案一期工程（包括道路给排水工程）拍卖或者折价的价款享有优先受偿权；4.诉讼费由红神公司承担。

一审法院查明：2013年7月28日，红神公司（发包人）与同创公司（承包人）签订施工合同，同创公司承建红神公司一期工程。签约合同价为16300万元，工程价款采用固定单价合同，质量标准为合格。合同约定按形象进度支付方式作为付款周期，具体支付方式和时间：（一）工程基础完成并经验收合格后付合同价的20%；（二）钢结构进场付合同价的30%；（三）主体验收合格后付合同价的20%；（四）工程竣工验收合格后付合同价的20%；（五）审计结束后付至工程总造价的95%，余款待一年保修期满后一次性付清。双方还就施工的具体内容、双方权利义务等事项进行了约定。

后双方又签订《红神矿山机械项目道路给排水施工合同》，约定：工程竣工后，双方到现场根据图纸丈量工程量，以合同综合固定单价结算。付款方式为红神公司按照结算金额，用即将开工的新盱中西侧地块门面房及住宅充抵全部工程款。

合同订立后，同创公司即组织施工。由于红神公司未按约支付工程进度款，同创公司于2015年2月停止施工，其已完工程分为三部分，第一部分为一期工程三个车间厂房（包括下料车间、焊机部件加工车间、铆焊件成品库）及其他三个车间厂房（铆焊件车间1、2、装配车间）基础部分及附属工程；第二部分为已建成车间厂房之间的连接夸部分及零星工程；第三部分为部分道路给排水工程。已建成的三个车间厂房及厂房之间的连接夸、道路给排水工程虽然未经竣工验收，但红神公司在2015年2月前后已使用，另三个车间厂房基础工程已建至出正负零。对于同创公司已建成的工程，提供了工程验收应当具备的资料，红神公司对此认可。

2015年2月至起诉前，经双方确认，同创公司已完工的一期工程三个车间厂房及其他三个车间基础部分及附属工程款为47645719.59元，已建成车间之间的连接夸部分及零星工程造价为4631085.42元，道路给排水工程造价为1200万元，总工程价款为64276805.01元，红神公司已付2595万元及以房抵款2202560元，尚欠工程款36124245.01元。

一审法院认为，同创公司和红神公司签订的涉案一期工程及道路给排水工程建筑施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。同创公司按合同约定进行建筑施工，红神公司由于资金缺乏，未按约支付工程进度款。按合同约定三个车间验收合格时应支付工程款的70%，一期工程已完工程量价款为52276805.01元（47645719.59元+4631085.42元），红神公司应付70%即36593763.51元，其只支付2595万元及用部分房产抵充，且道路给排水工程款1200万元，双方约定以新盱中西侧地块房产充抵，但该房产至今未建，红神公司也未付款。现红神公司明确表示其无法继续履行合同，同创公司请求解除双方之间的建筑施工合同，符合合同法规定，予以支持。对于未付的工程款36124245.01元，红神公司在合同解除时应向同创公司支付。关于同创公司要求对所承建的涉案一期工程（包括道路给排水工程）拍卖或者折价的价款享有优先受偿权的请求。合同法规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，虽然合同约定的建设工程没有竣工，但未竣工的责任在同创公司，现合同已解除，建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，优先于其他抵押权和其他债权，根据物权法的规定，正在建造的建筑物、船舶、航空器可以成为抵押权的客体，故现已建好的工程可以成为优先受偿权的客体。最高法院上述批复规定行使优先受偿权在工程竣工验收后，目的是保证工程的质量，本案中建设工程未竣工，但红神公司对未竣工的三栋车间厂房及道路给排水工程已使用，且另三个车间厂房已建好的基础的质量检验的材料齐全，认定质量符合要求。由于工程未经竣工验收，对行使优先权的期间，应从双方结算之日起计算，本案双方从2015年2月份开始结算，到2015年7月份同创公司起诉，没有超过优先受偿权的行使期间，因此，同创公司请求对涉案一期工程（包括道路给排水工程）拍卖或者折价的价款享有优先受偿权的请求，予以支持。对同创公司请求自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现同创公司仅要求红神公司支付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息作为逾期付款违约金，应予支持。一审法院判决：一、解除2013年7月28日同创公司与红神公司签订的涉案一期工程施工合同及道路给排水施工合同；二、红神公司自判决生效之日起30日内给付同创公司工程款36124245元及利息（自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、同创公司对其承建的涉案一期工程及道路给排水工程(具体内容以双方结算文件为准)在36124245元范围内以拍卖工程的价款享有优先受偿权。

一审法院再审认定事实：2013年8月20日，从鹏胜公司账户转入齐某账户2000万元，当日从齐某账户转入张某1账户980万元、李某某账户1020万元，当日该两笔款项以投资款的名义转入红神公司账户。2013年8月23日，红神公司付同创公司2000万元，财务记载科目为其他应收款，摘要为付同创公司工程款，电子回单用途为转账支取。同日同创公司付齐某2000万元，齐某转付鹏胜公司2000万元。该笔账务处理日期为2014年4月29日。

2014年8月15日，鹏胜公司转汇红神公司1500万元，同日红神公司转付1500万元给同创公司，账务记账科目为其他应收款，摘要为付同创公司工程款，电子回单用途为其他。同日同创公司转汇1500万元给鹏胜公司。

2014年12月9日，红神公司向同创公司转汇390万元，财务记载科目为其他应收款，摘要为付同创公司工程款，电子回单用途为工程款。

2014年12月22日，红神公司向同创公司转汇378.5万元，财务记载科目为其他应收款，摘要为付同创公司工程款，电子回单用途为工程款。

2014年12月10日和2014年12月23日，同创公司分别缴纳税款389.09万元和378.43万元，并开具了工程款发票给红神公司。

另查明，2013年6月10日，盱眙县人民政府（甲方）与鹏胜重工（乙方）就乙方在盱眙县经济开发区内投资建设新型高端煤矿机械科技产业园项目签订《合作协议书》。协议载明“2014年7月项目正式投产，至12月，实现开票3亿元，入库税收不低于1000万元”。

再查明，（2015）盱商初字第00456号民事判决生效后，同创公司申请法院强制执行。2017年4月10日同创公司实际实现债权36124245元。2020年1月23日一审法院向同创公司发放原审案件诉讼费856800元。

2019年1月9日，红神公司以其超付工程款为由向一审法院提起诉讼，要求同创公司返还44887559.99元。该院于2019年4月3日作出（2019）苏0830民初170号民事裁定书，以“一事不再理原则”裁定驳回红神公司的起诉。2019年5月6日，红神公司以不当得利为由起诉同创公司要求返还4268.5万元，一审法院于2019年12月9日作出（2019）苏0830民初2477号民事裁定书，裁定驳回红神公司的起诉。红神公司不服该裁定提起上诉，本院经审理，裁定驳回其上诉，维持原裁定。后红神公司法定代表人张某2向盱眙县人民检察院申诉。

2020年6月15日，本院裁定受理同创公司对红神公司的破产清算申请，同年12月8日裁定宣告红神公司破产。

一审法院再审认为：本案的争议焦点为红神公司支付给同创公司四笔款项的性质。

关于红神公司转给同创公司的2000万元和1500万元的性质问题。红神公司认为系支付同创公司工程款，同创公司抗辩系帮助红神公司股东完成出资、协助走账。经查，从转账过程来看，该两笔款项均来自鹏胜公司，过程中虽然有红神公司转给同创公司的记录，但款项最终全部又转回鹏胜公司账户，整个转账过程形成循环闭合，对此，红神公司及其关联公司不能做出合理解释，故上述2000万元和1500万元不属于红神公司支付给同创公司的工程款。

关于红神公司转给同创公司的390万元和378.5万元的性质问题。同创公司辩称该两笔款项系红神公司转款由同创公司协助红神公司完成县里的税收任务，不属于工程款。首先，2014年12月9日、2014年12月22日，红神公司向同创公司分别汇款390万元、378.5万元，摘要为付同创公司工程款，电子回单用途也注明为工程款，2014年12月10日、2014年12月23日同创公司也开具了相应的工程款发票，故可视为红神公司与同创公司均认可该两笔款项为支付工程款，至于同创公司收款后的用途并不影响红神公司支付工程款的性质。其次，根据营业税暂行条例规定，建设工程营业税由承包方承担，同创公司也没有提供证据证明其与红神公司就税费承担主体另行达成补充协议，且从同创公司与实际施工人之间最终由实际施工人承担税款的事实来看，案涉工程款的税收义务应该由同创公司负担，故同创公司在红神公司给付工程款后，向税务机关缴纳税款系履行纳税义务。综上，在同创公司并未提供证据证明红神公司自愿承担该部分费用的情况下，红神公司支付的390万元、378.5万元应当属于案涉工程的工程款。同创公司提前向税务部门交纳税费也是其就案涉工程履行依法纳税义务，至于同创公司提前交纳的税收是否多于其实际完成工作量对应的税收，不属于本案建设工程施工合同纠纷的审理范围。

综上，红神公司支付同创公司的378.5万元、390万元系工程款，应当在原审判决认定的工程款中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，一审法院再审判决：一、维持（2015）盱商初字第00456号民事判决第一项；撤销（2015）盱商初字第00456号民事判决第二、三项及案件受理费部分；二、红神公司自判决生效之日起30日内给付同创公司工程款28439245元及利息（自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、同创公司对其承建的涉案一期工程及道路给排水工程(具体内容以双方结算文件为准)在应付工程款28439245元范围内以拍卖工程的价款享有优先受偿权。原审案件受理费856800元，由同创公司负担182273元，红神公司负担674527元。

本院经审理确认一审法院再审查明的事实。

另查明，2013年6月10日，盱眙县人民政府（甲方）与鹏胜重工（乙方）签订的《合作协议书》第二条第（一）款乙方权利义务约定，2014年7月正式投产，至12月，实现开票3亿元，入库税收不低于1000万元；乙方可以取得新盱眙中学西侧、金源北路东侧商住用地120亩商业开发权；第（二）款甲方权利义务约定，甲方同意，凡以乙方名义、乙方在当地新设立的企业、乙方实际控股或参股的企业投资该工业项目时，均按本协议约定的一切条款执行，并同意可分别办理房产证、土地使用证；甲方为支持乙方，提供新盱眙中学西侧、金源北路东侧商住用地120亩，用于乙方商业开发，在一期工业项目开工出正负零后，甲方安排该地块以招拍挂形式公开出让，土地出让金超出80万元／亩部分待乙方工业项目一期竣工投产后，甲方以扶持企业创新型引导资金形式分期返还乙方。

红神公司成立于2013年8月21日，住所地为盱眙经济开发区，经营范围为矿山机械产品生产等。

2015年6月3日同创公司编制的工程预算书反映工程造价4975615.05元中包含税金。

本院认为：根据盱眙县人民政府和鹏胜重工签订的合作协议第二条内容、红神公司的设立时间、住所地和经营范围，结合红神公司和同创公司签订的《道路给排水施工合同》中关于“付款方式为红神公司按照结算金额，用即将开工的新盱中西侧地块门面房及住宅充抵全部工程款”的约定，可以认定红神公司与鹏胜重工系关联公司，并履行了合作协议内容。2014年12月9日、2014年12月22日红神公司向同创公司支付的390万元和378.5万元，系红神公司需同创公司配合其完成开票税收任务而支付的款项，用于同创公司提前开具高额工程款发票，但红神公司向同创公司支付款项用于同创公司缴纳税金并不等于红神公司支付的款项为税金，因为双方合同中并没有约定税金由红神公司负担，而同创公司2015年6月3日编制的工程预算书反映工程造价4975615.05元中包含税金，且同创公司亦陈述“一般情况下发包方支付的工程款中包含税款，承包方承担税收开具工程款发票”。因此，在涉案工程税款应由同创公司承担的情况下，双方在最终结算工程款时，红神公司支付的上述两笔款项应作为支付同创公司的工程款。同创公司认为红神公司为完成开票纳税任务，主动承担税金，涉案工程税款承担主体应为红神公司的上诉观点，本院不予采信。

关于同创公司主张一审法院启动再审程序违法的问题。一审法院（2020）苏0830民监10号民事裁定书是以（2015）盱商初字第00456号判决，经该院审判委员会讨论认为确有错误，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款的规定，裁定再审本案，并不存在程序违法的情形。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民再2号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　季明丽

审判员　　姜　国

审判员　　许银朋

二〇二一年十一月十六日

书记员　　杜宇霄