某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂05民终1100号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月1日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。

委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年10月19日出生，土家族，住宜昌市夷陵区。

委托诉讼代理人：成浩，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖北铭筑建设有限公司，住所地长阳土家族自治县鸭子口乡厚浪沱村一组龙泉路1-1号，统一社会信用代码91420528316580013H。

法定代表人：唐建波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴凤艳，湖北博真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长阳土家族自治县支公司，住所地长阳土家族自治县龙舟坪镇清江路33号，统一社会信用代码91420528706867677C。

法定代表人：朱为华，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨才平，湖北仁辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘洪新，男，1955年11月12日出生，该公司员工。112

上诉人***、***因与被上诉人湖北铭筑建设有限公司（以下简称铭筑公司）、中国人民财产保险股份有限公司长阳土家族自治县支公司（以下简称财保长阳支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2018）鄂0528民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判***、铭筑公司、财保长阳支公司连带赔偿***受伤的经济损失369169.4元。2.本案一、二审诉讼费由***、铭筑公司、财保长阳支公司承担。事实和理由：1.***由***安排丈量玻璃尺寸，因室内有办公桌等物品挡住玻璃，***安排***站在室外钢化玻璃上丈量，也没有提供安全带，并不是***跳到玻璃雨棚上。而且一般钢化玻璃都可以承受人的重量，因为雨棚破裂的意外因素坠落系不可归责于***的事由，***自己没有过错。***是提供劳务者，***是接受劳务方，双方形成自然人之间的劳务关系，***的工作由***安排，受***指挥。一审开庭时***当庭说到***在窗户外丈量尺寸，自己在屋内记录，说明当时***的工作环境、方式、内容都是***认可的，一审判决让***承担40%的责任有失公允。2.铭筑公司和财保长阳支公司应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，***当庭陈述自己没有任何资质，连个体户的执照都没有。铭筑公司将其承接的工程肢解后将玻璃窗制作安装工程违法分包给不具备任何资质的个人***是明显选任过错，***又雇请***进行作业，根据上述法律规定，铭筑公司与***应承担连带赔偿责任。根据财保长阳支公司与铭筑公司的合同约定，财保长阳支公司应当派驻代表在工地上现场监督检察，但实际财保长阳支公司却对安全生产条件、安全生产环境、危险管理失职，也应当与雇主***承担连带赔偿责任。3.一审认定***的损失有误。庭审己查明***每日工资240元，那么误工费应当按照这个标准计算，误工时间也有鉴定报告，应当按照鉴定的误工时间计算误工损失。***残疾程度是8级，精神损失费10000元并不高，符合司法判例，一审认定5000元过低。4.依据《建筑工程施工发包与违法认定查处管理办法》，证明铭筑公司违法分包，***从事的门窗安装属于违法分包工程，铭筑公司应承担连带责任。

铭筑公司辩称：1.***与铭筑公司是承揽关系，铭筑公司不应承担***受伤的连带赔偿责任。2.一审中***未提供上一年度平均工资证明，一审庭审查明只是***与***雇佣关系存续期间10多天的工资，每日240元，不应作为误工费的计算依据。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

财保长阳支公司辩称：财保长阳支公司将工程发包给具有资质的铭筑公司，财保长阳支公司在本案中没有过错。***与财保长阳支公司没有任何关系，财保长阳支公司依法不应该承担责任。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

***辩称：1.***应该承担责任。2.铭筑公司、保险公司应承担连带责任。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由铭筑公司、财保长阳支公司承担。事实和理由：1.一审法院在***伤残进行重新鉴定的程序上违法，***要求在省一级的司法鉴定机构重新鉴定，但一审法院却委托未取得中国合格评定国家认可委员会颁发的《实验室认可证书》的秭归县人民医院法医司法鉴定所进行重新鉴定。***认为由级别低的鉴定机构对级别高鉴定机构的鉴定进行重新鉴定，在程序上违法，也是违背常理的。2.按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对***的部分赔偿项目和数额不应支持。包括：***主张的护理时限应以住院30天为限，出院记录中未提出出院后仍需护理，且护理时限不属于鉴定范围；后续治疗费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应待实际发生后另行起诉；精神抚慰金过高，因***在事故中存在重大过错，应该自身承担一半以上责任；***只住院30天，且一直呆在医院，有伙食补助和护理人员，无需外出，因此，交通费1000元太高，应酌减；误工费不应按照建筑行业年收入标准计算，***从事的是安装工作，只能按修理和其他服务行业即35214元/年的标准计算误工费；***受伤时由***个人垫付的55392元（含护理费2200元）应由铭筑公司和财保长阳支公司承担。3.铭筑公司与财保长阳支公司应对本案承担连带赔偿责任。本案是以提供劳务者受害责任纠纷案由起诉的，财保长阳支公司将其网点装修改造工程项目发包给铭筑公司，而铭筑公司又将合同中铝合金门窗安装工作交给明知不具有资质的***及***完成，***和***均是为铭筑公司提供劳务服务，在此过程中发生提供劳务者受害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，因安全事故使雇员遭受人身损害的，违法发包人、分包人应承担连带赔偿责任。铭筑公司在庭审中举证的“安全承诺书”和“安全告知书”两份证据，均是事故发生后铭筑公司为了逃避责任，谎称财保长阳支公司可以报销而套取***的身份证信息后补写的，并以不结工程款而胁迫***在两份证据上签字的，应属无效。一审法院将***及***为铭筑公司提供劳务定性为承揽关系错误。退一步讲，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。财保长阳支公司在与铭筑公司签订的《建筑装饰工程施工合同》第十二条中明确约定承包人不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。同理，财保长阳支公司明知铭筑公司将门窗安装工作违约分包给没有资质的个人而不予制止，且财保长阳支公司还应当根据合同约定安排人员进行安全监督，本案是因安全事故引起，财保长阳支公司未尽到监管职责义务，在明知原来旧的玻璃雨棚存在安全隐患的情况下，未尽到告知提示义务，疏于管理，是造成本次事故的重要原因，理应承担连带赔偿责任。4.***在本案事故中存在重大过错，应该承担主要责任。***作为一个具有完全民事行为能力的成年人，明知旧的玻璃雨棚不能承重，且在没有安全防护的情况下从窗台跳到玻璃雨棚上，导致玻璃雨棚破裂，从高处坠落受伤，因其没有安全防范意识所造成的自身伤害，应当承担主要责任。

***答辩：1.鉴定问题，一审时***、***共同选定司法机构，程序合法，鉴定内容真实可信。2.***损失项目、数额问题，因鉴定已经作出新的结论，法院参照新的鉴定标准进行认定不违反法律规定。***从事建筑行业，法院也是按照同行业标准认定误工费，符合法律规定。3.铭筑公司是否承担连带责任同意***的意见。4.***在本案中受***指挥，听***安排在玻璃上行走丈量玻璃尺寸，并非从窗台上跳到玻璃雨棚上，也是在丈量基本结束时不慎坠落，因此***不应有过错。

铭筑公司辩称：1.铭筑公司不应该承担连带责任，***与铭筑公司是承揽关系，约定的是包工包料按每平方米190元结算，***以自己的设备和劳力按照铭筑公司的要求进行定做和施工，铭筑公司对***不进行安排管理，只负责接受劳动成果和验收。承揽人在完成工作过程中造成的自身损害的，定做人不承担赔偿责任。2.***承揽玻璃安装，属于技术含量较低的工作，没有必须有行业资质的要求，因此铭筑公司不应该承担连带责任。3.***本人有过错，应该承担相应责任。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

财保长阳支公司：财保长阳支公司将工程发包给具有资质的铭筑公司，财保长阳支公司在本案中没有过错。***与财保长阳支公司没有任何关系，财保长阳支公司依法不应该承担责任。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提起诉讼请求：1.判令***、铭筑公司、财保长阳支公司连带赔偿***经济损失369169.40元。2.判令***、铭筑公司、财保长阳支公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年4月15日，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司将人保财险湖北省分公司基层网点装修改造工程第七批长阳支公司项目发包给铭筑公司承建，合同约定价格总计为582000元。铭筑公司将合同中铝合金门窗安装承包给***个人，双方约定包工包料每平方米单价190元。***雇请***做工，2018年6月28日，***在与***丈量玻璃尺寸时，因未系安全带从室外跳到玻璃雨棚上，导致玻璃雨棚破裂，***从高处坠落，造成胸4、7、9、11及腰椎2椎体骨折等严重伤情。***受伤后在长阳县人民医院、宜昌市夷陵医院住院治疗共计30天。2018年10月10日，宜昌大公司法鉴定所鉴定***的伤残程度为八级，后续治疗费23000元，误工损失为180日，护理时限为120日，营养时限为90日。2018年12月6日，经秭归县人民医院法医司法鉴定所重新鉴定，***的伤残级别为八级，后续治疗费为22750元。***住院期间，***支付医疗费53192元（6040.57元＋58579.03元－11427.60元）、护理费2200元，其他费用系***支付。

***的损失认定为：医疗费87369.60元（58579.03元＋6040.57元＋后续治疗费22750元）、残疾赔偿金191334元（31889元×20年×30%）、被抚养人生活费67019.40元[张家益（21276元×13年×30%)÷2；张琼文(21276元×8年×30%）÷2]、住院伙食补助费1500元（50元×30天）、营养费2700元（30元×90天）、护理费11577元（35214元÷365天×120天）、误工费14303.27元（50199元÷365天×104天）、法医鉴定费2200元（第一次鉴定）、交通费1000元、精神抚慰金5000元，以上合计384003.27元。

一审法院认为：1.***受雇于***提供劳务，按日结算工资，双方系雇佣关系，***在提供劳务过程中受到损害，应根据各自过错承担相应责任。***作为有正常判断危险能力的成年人，在工作过程中严重违反操作要求，不配戴安全绳，且从玻璃雨棚行走，致使玻璃雨棚破裂而摔伤，自身存在重大过错，应承相应责任；***作为雇主，对安全生产存在不可推卸的监管职责，在***违规操作且可能发生严重后果的行为发生时未积极有效的制止，应承相应责任。2.***承包铭筑公司中标的旧楼改造项目中的玻璃安装工程，包工包料按每平方米190元结算，***以自己的技术设备和劳力，按照铭筑公司的要求进行施工，向铭筑公司交付劳动成果，双方系承揽关系。承揽人在完成工作的过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。***承揽安装玻璃属于技术含量较低的工作，生产条件简单，且无行业资质的要求，铭筑公司作为定作人，不存在选任过错，***以铭筑公司将工程分包给没有资质的***，故诉请铭筑公司与***连带赔偿损失，没有事实和法律依据，不予支持。3.财保长阳支公司为发包人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司的下属单位，其旧楼改造工程依法发包，***诉请财保长阳支公司承担连带赔偿责任没有事实和法律据，不予支持。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定判决：一、***赔偿***医疗费等损失共计230401.96元（384003.27元×60%），与***已支付的55392元（53192元＋2200元）相抵冲后，***还应给付***175009.96元，限判决生效之日起15日内履行。二、驳回***其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费减半收取1173元（***已预缴），由***负担700元，***负担473元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审判决认定事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：1.关于铭筑公司和财保长阳支公司在本案的责任承担问题。铭筑公司承接财保长阳支公司建筑装饰工程，本案所涉玻璃安装工程属于前述工程的部分。双方在合同中明确约定，非经发包人事先书面同意，铭筑公司不得将其承包工程的任何部分分包。且案涉玻璃安装工作，涉及到高空作业，对安全设备和条件的要求远远高于一般玻璃定做安装，应当作为承揽关系中建设工程分包关系处理，而非一审法院认定的普通承揽关系。***不具备任何资质，亦无个体户的经营执照，且没有证据证实其个人具备案涉玻璃安装事项相应的安全生产条件，铭筑公司将案涉玻璃安装工程分包给***个人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，铭筑公司应当与***承担连带赔偿责任。发包人财保长阳支公司将案涉工程发包给具备资质的铭筑公司，依法对本案事故的发生不承担任何责任。2.关于本案事故中雇主和雇员责任划分问题。***作为有正常判断危险能力且具备一定工作经验的成年人，不配戴安全设备从玻璃雨棚行走，致使玻璃雨棚破裂而摔伤，自身存在重大过错；***作为雇主，对于雇员的行为应当正确指引和安全监管，对于***的前述违规操作现场未及时有效制止导致安全事故发生，亦应承担相应的责任。一审法院据此认定***承担40%，***承担60%的过错责任并无不当，本院予以维持。3.基于***的鉴定申请，一审法院委托具有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，在无有效反驳性证据的情形下，一审法院依法采信该鉴定机构的鉴定结论并无不当，本院予以维持。鉴定意见中对后续费用予以认定，该费用属于***身体治疗康复需要发生的费用，为减少诉累，结合司法实践，一审法院一并予以支持并无不当。至于护理时间，***系八级伤残，且考虑了后续治疗期间的护理问题，在无效反驳性证据的情形下，一审法院采信鉴定意见对于护理时间的认定亦无不当，本院亦予以支持。4.关于误工费标准问题。***主张的每日工资240元，仅为其受***雇佣期间的工资标准。考虑到***一直从事建筑行业的工作，一审法院按照建筑行业收入标准计算并无不当，本院亦予以维持。

综上所述，***、***的部分的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持长阳土家族自治县人民法院（2018）鄂0528民初1547号民事判决第一项，即***赔偿***医疗费等损失共计230401.96元（384003.27元×60%），与***已支付的55392元（53192元＋2200元）相抵冲后，***还应给付***175009.96元，限本判决生效之日起15日内履行。

二、撤销长阳土家族自治县人民法院（2018）鄂0528民初1547号民事判决第二项，即驳回***的其他诉讼请求。

三、湖北铭筑建设有限公司对***在本判决第一项确定的赔偿义务承担连带赔偿责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取1173元，***负担473元，***、湖北铭筑建设有限公司负担700元；二审案件受理费2346元，由***负担1173元，***负担1173元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱红洲

审判员　　关俊峰

审判员　　聂丽华

二〇一九年六月十日

书记员　　张　娟