新疆泰然建设工程有限公司与买买提吐逊某某某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新32民申6号

再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：新疆泰然建设工程有限公司，住所地新疆和田地区和田市玫瑰大道玫瑰大厦2单元2楼。

法定代表人：赵香玲，该公司董事长。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：买买提吐逊******，男，1984年12月4日出生，维吾尔族，户籍所在地新疆泽普县，现在新疆维吾尔自治区泽普监狱服刑。

原审第三人：方大金，男，1966年4月21日出生，住新疆维吾尔自治区叶城县。

再审申请人新疆泰然建设工程有限公司（以下简称泰然公司）因与被申请人买买提吐逊******、原审第三人方大金建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）新32民终34号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

一审法院认定事实：泰然公司向起诉买买提吐逊******、方大金返还多付工程款一案，新疆维吾尔自治区皮山县人民法院于2018年11月15日做出（2018）新3223民初45号民事判决，认定事实如下：“2017年3月14日，泰然公司与买买提吐逊******签订承包协议书，约定由买买提吐逊******承包泰然公司施工的皮山县各乡镇幼儿园重建项目（五十二标段），合同价款为8634881.91元。同时还约定了工程结构形式、施工工期、履约金、管理费、工程质保金等其他内容。后，买买提吐逊******进行了施工。2017年4月23日，买买提吐逊******与方大金签订了一份施工单包合同，约定由方大金承包买买提吐逊******所承包工程中的皮山县乔达乡、木奎拉乡四个幼儿园及周转房，以计件形式承包。除钢筋工、水、电、暖、消防外，其他所有工程由方大金完成。同时还约定了双方的职责、工程期限、工程款支付方式、违约责任等。方大金按约进行了施工，泰然公司也向买买提吐逊******和方大金支付了部分工程款，后由于泰然公司和买买提吐逊******和方大金之间产生纠纷，泰然公司遂要求买买提吐逊******和方大金离开施工场所，双方对于买买提吐逊******和方大金离开施工场所时，已支付工程款和所完成的工作量意见不一。另查明，买买提吐逊******和方大金均没有建设施工的相关资质”，并以已完成工程量无法确定、已付工程款无证据证明等为由驳回泰然公司的诉讼请求。泰然公司不服向新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院于2019年6月13日作出（2019）新32民终129号民事判决，确认了新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2018）新3223民初45号民事判决查明的事实，并驳回上诉、维持原判。

皮山县人民法院一审认为，根据买买提吐逊******与泰然公司签订的《承包协议书》，买买提吐逊******承包泰然公司中标的皮山县乡镇幼儿园重建项目（五十二标段）工程，合同价款为8634881.91元。买买提吐逊******主张经竣工决算审计上述工程总审定价为8632822.96元，而泰然公司仅付4605340元工程款，尚欠其工程款4027482.96元未付。因已经发生法律效力的新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2018）新3223民初45号民事判决及和田地区中级人民法院（2019）新32民终129号民事判决均认定，双方发生纠纷后泰然公司要求买买提吐逊******和方大金离场，双方对当时已完成工程量、已付工程款存在分歧，买买提吐逊******在该案中答辩时也称其“组织施工的工程量已经达到90％，而被泰然公司强行驱离工地”，但在本案中其主张实际上当时并未离场，上述工程全部工程量均是其施工完成，但并未举出能够足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实的相反证据，也与上述其针对泰然公司的起诉的答辩意见相悖，因此其以已完成全部工程量并以总审定价8632822.96元作为其已完成工程量的价款，缺乏事实依据，不予采信。另一方面，本案也无证据证明买买提吐逊******实际完成的工程量，泰然公司、买买提吐逊******对已付工程款争议亦较大，而双方在本案中均未明确已付或者已收工程款如何构成，也均未就此举证，且买买提吐逊******不同意对账，上述已经发生法律效力的民事判决也均未认定买买提吐逊******实际完成的工程量及泰然公司已付工程款。据此，买买提吐逊******要求泰然公司支付其尚欠的工程款4027482.96元，没有事实依据，应予驳回。皮山县人民法院一审遂判决：驳回原告买买提吐逊******的诉讼请求。案件受理费39019.86元，减半收取计19509.93元，由原告买买提吐逊******负担。

一审判决送达后，买买提吐逊******不服，向本院上诉称：1．依法撤销新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2019）新3223民初518号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2．依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定事实不清。2018年泰然公司起诉要求买买提吐逊******返还多支付的工程款时，买买提吐逊******答辩称“组织实施的工程量已经达到90％的情况属实”，实际上，买买提吐逊·******并未离场，而是继续施工至工程竣工交付使用。至本案一审起诉时，买买提吐逊******确实已经完成了合同约定的全部工程量，对此事实作为实际施工的第三人方大金也一审当庭予以证实。因此，买买提吐逊******按照已完成全部工程量并以总审定价8632822.96元作为已经完成工程量的价款并无不当。另外，就按买买提吐逊******已完成工程量按90％计算，泰然公司应支付工程款是8632822.96×90％=7769540.664元，泰然公司实际支付的工程款是4605340元，尚欠3164200.664元。一审判决却以买买提吐逊******没有举出足以推翻已生效裁判所认定的事实的相反证据为由，对上述事实不予认定，是错误的。2．一审认定证据不当。一审中，买买提吐逊******提交了本案诉争工程的竣工决算报告书，充分证明买买提吐逊******已经完成了全部的工程量，而一审法院对该证据不予采信，认定买买提吐逊******无证据证明实际完成的工程量。对于工程款，买买提吐逊******自认数额为4605340元，而泰然公司主张已经支付全部工程款，但并没有出举证据予以证实。但一审判决将已支付工程款的举证责任也分配给买买提吐逊******，导致买买提吐逊******承担举证不能的不利后果，违反举证规定。

泰然公司辩称，买买提吐逊******的上诉请求和理由没有事实和法律依据。一审判决的事实清楚，证据充分，应当予以维持。

原审第三人方大金述称，其答辩意见与买买提吐逊******的上诉意见一致，泰然公司应当向买买提吐逊******支付工程款4027482.96元。

本院二审期间，上诉人买买提吐逊******与被上诉人泰然公司均没有提交新的证据。

对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：

泰然公司承包皮山县2017年农村学前双语幼儿园建设五十二标段建设项目工程之后，于2017年3月14日与买买提吐逊******签订承包协议书，约定由买买提吐逊******承包泰然公司施工的皮山县各乡镇幼儿园重建项目（五十二标段），合同工程价款暂定价为8634881.91元。双方约定，承包内容包括施工图纸全部内容，买买提吐逊******上缴履约金100000元，上缴劳保统筹费2.86％（竣工验收合格后不退换），上缴泰然公司管理费5％（合同总额），并承担国家的各种税费，竣工后预留5％的工程质保金，质保期满后以业主退还质保金后退给买买提吐逊******质保金。双方另外还签订安全生产责任书、工程项目质量责任书、增值税专用发票责任书等。2017年4月23日，买买提吐逊******与方大金签订了一份施工单包合同，约定由方大金承包买买提吐逊******所承包工程中的皮山县乔达乡、木奎拉乡四个幼儿园及周转房，以计件形式承包。除钢筋工、水、电、暖、消防外，其他所有工程由方大金完成。同时还约定了双方的职责、工程期限、工程款支付方式、违约责任等。2018年11月25日，亿城建设项目管理有限公司出具竣工结算审核报告书，工程概况载明“皮山县教育局与新疆泰然建设工程有限公司签订了施工合同，施工工期2017年3月1日至2017年6月30日，建设单位皮山县教育局。”经竣工决算审计，涉案工程总审定价为8632822.96元。2018年2月1日，泰然公司向新疆维吾尔自治区皮山县法院起诉，请求法院判令买买提吐逊******和方大金共同退还施工款819489元。2018年11月15日，新疆维吾尔自治区皮山县法院做出（2018）新3223民初45号民事判决，认为“关于买买提吐逊******和方大金离开施工场所时，没有对完成工程量进行结算，已完成的工程量无法确定；在法庭组织双方核对已付工程款时，泰然公司无法解释其所称的已付工程款5185588元如何构成的，因此泰然公司应自行承担举证不能的法律后果”，并判决驳回泰然公司诉讼请求。泰然公司上诉后，本院做出（2019）新32民终129号民事判决，以泰然公司没有向法庭提供证据证明自己关于买买提吐逊******和方大金仅完成工作量的65％及其称已付5185588元的工程款的主张为由，驳回上诉，维持原判。买买提吐逊******和方大金均没有建设施工的相关资质。涉案工程于2017年竣工验收并投入使用。

本案二审的争议焦点为：一是如何认定买买提吐逊******实际施工量；二是如何认定泰然公司已经支付工程款的金额。

本院二审认为，泰然公司与皮山县教育局签订建设工程施工合同之后，将涉案工程整体以内部工程项目承包协议的形式转包给无资质的买买提吐逊******。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，泰然公司与买买提吐逊******之间的承包协议无效。

关于买买提吐逊******实际工程量的问题。泰然公司主张买买提吐逊******实际施工的工程量少于合同中约定的工程量，应当承担举证责任，证明买买提吐逊******离开工地的事实以及因此自己继续完成的工程量。但是泰然公司虽然反驳买买提吐逊******已施工完毕的主张，并称买买提吐逊******因与泰然公司发生争议离开工地，后续工程由泰然公司自行施工完毕，但没有提供与自己进行后续施工相关的证据证明自己的主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，泰然公司应当承担举证不能的不利后果。但是，在就涉案工程的诉讼中，买买提吐逊******陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的事实，泰然公司无需举证证明。已生效判决认定的事实，当事人也无需举证证明。买买提吐逊******在（2018）新3223民初45号泰然公司诉买买提吐逊******、方大金返还多支付工程款案件庭审及书面答辩意见中均陈述涉案工程实际施工量完成90％，并主张工程量按90％计算。据此，泰然公司认可买买提吐逊******与方大金是实际施工人，也允许买买提吐逊******与方大金按合同约定的内容进行施工并支付部分工程款，但没有提供证据证明泰然公司自行施工完成涉案工程的事实以及自己实际完成的工程量的情况下，买买提吐逊******的实际施工量应按其自认的事实为准，即涉案工程由买买提吐逊******与方大金施工完毕90％。

关于泰然公司已经支付的工程款的问题。本案中，泰然公司主张已支付工程款是6359339.33元，买买提吐逊******认可收到工程款是4605340元，对此双方争议比较大。本院认为，本案工程施工合同中，工程款支付义务人是泰然公司，因此已支付工程款的举证责任在泰然公司。但是，泰然公司在本案中主张自己已经支付工程款是6359339.33元，而在新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2018）新3223民初45号案件中主张已支付工程款是5185588元，前后数额差距比较大。泰然公司在本案涉案合同履行中有制作、保留相关证据的资格和条件，掌管涉案工程财务资料，却没有提供证据证明其主张，因此应当承担举证不能的不利后果。同样，买买提吐逊******自认的事实，即已经领取工程款4605340元（其中包括支付给方大金的210623元）的事实，泰然公司无需举证证明。因此，泰然公司已支付工程款应认定为4605340元。

另外，在建设工程施工合同无效的情况下，基于实际施工人已将劳务及建筑材料转化为建设工程，建设工程已竣工验收并投入使用的事实，应以参照合同的约定作为基本原则处理双方之间的争议，以此平衡双方当事人的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，泰然公司应当按照合同约定支付工程价款。但是，本案涉案工程合同暂定价8634881.91元，买买提吐逊******按照工程竣工结算审核报告审计价8632866.92元请求泰然公司支付工程款，泰然公司也认可该审计价。因此，泰然公司按工程款总价8632866.92元的标准支付工程款。但是，双方当事人均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。因此，合同中约定的不应当由买买提吐逊******获取的费用，即泰然公司按照承包协议书约定向买买提吐逊******收取的各项费用，泰然公司不应当支付给买买提吐逊******。双方在协议中明确约定，买买提吐逊******上缴劳保统筹费2.86％（竣工验收合格后不退还）、上缴甲方管理费5％（合同总金额），并承担各种税费；竣工后预留5％的工程质保金，质保期满后以业主退还质保金后退给买买提吐逊******方质保金。据此，买买提吐逊******应当按工程竣工结算审核报告审计价8632866.92元的7.86％向泰然公司支付管理费和劳保统筹费共计678543.34元。由于协议没有明确约定工程质保期，泰然公司与皮山教育局签订的建设工程施工合同中也没有明确约定业主退还质保金事项，鉴于本案涉案工程竣工验收投入使用已超过2年时间，泰然公司应将质保金退还给买买提吐逊******，但并不能因此免除买买提吐逊******的工程质量责任。

综上，泰然公司与买买提吐逊******建设工程合同无效，涉案工程总价应认定8632866.92元，买买提吐逊******已完成工程量应认定为合同约定工程量的90％，泰然公司应支付工程款应认定为8632866.92×90％，即7769580.23元，扣除泰然公司已支付工程款4605340元及不应当属于买买提吐逊******的费用共计678543.34元之后，泰然公司应当向买买提吐逊******支付工程款2485696.89元。买买提吐逊******的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，法律适用不当，应予纠正。据此，经过本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2019）新3223民初518号民事判决；

二、被上诉人新疆泰然建设工程有限公司自本判决生效之日起30日内向上诉人买买提吐逊******支付工程款2485696.89元；

三、驳回上诉人买买提吐逊******的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费39019元，减半收取19509.93元，由上诉人买买提吐逊******负担；二审案件受理费39019.86元，由被上诉人新疆泰然建设工程有限公司负担。

新疆泰然建设工程有限公司申请再审称：一、二审判决认定“买买提吐逊******的实际施工量应按其自认的事实为准”“买买提吐逊******自认已领取4605340元事实，泰然公司无需举证证明”不仅违反统一裁判标准的审判原则，且严重违反法律规定。1．另案生效判决已经确定“涉案已完成的工作量无法确定”，本案二审判决仍按照90%的工程量为买买提吐逊******结算工程价款，没有事实依据和法律依据。根据皮山县人民法院（2018）新3223民初45号民事判决及和田地区中级人民法院（2019）新32民终129号民事判决（以下简称生效判决）证实“双方在买买提吐逊******和方大金离开施工场所时，没有对完成工程量进行结算，已完成的工程量无法确定”等事实，从而驳回泰然公司诉讼请求，该一、二审判决已发生法律效力。我方的诉讼请求被驳回后，本案买买提吐逊******起诉主张已完成全部工程量，要求我方支付工程款，一审法院根据生效判决及查明事实，驳回买买提吐逊******的诉讼请求，处理正确。但二审判决在认定生效判决认定事实、买买提吐逊******未提供新证据证明自己在本案已完成全部工程量的情况下，却将买买提吐逊******在生效判决中的单方陈述，以“承认对于己不利的事实，泰然公司无需举证”为由，作为认定完成90%工程量的依据直接改判，对同一工程合同争议的工程价款纠纷，作出与生效判决完全不同的处理结果，不仅于法无据且严重违背统一裁判标准的审判原则，显失公平公正，适用法律错误。2．生效判决已认定“已完成的工程量无法确定”的情况下，买买提吐逊******未提供新证据主张其完成全部工程量、泰然公司又不予认可的情况下，法院应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。但本案二审即未向双方当事人释明，却在泰然公司与买买提吐逊******均未提供证据的情况下，而是认定泰然公司未予举证，强行将买买提吐逊******在另案中的单方陈述作为其完成工程量90%的事实依据，没有事实依据和法律依据。3．本案二审在未组织双方当事人对账、确定已付工程款数额的情况下，对已付工程款以买买提吐逊******自认的4605340元为准，显失公正，处理不当。综上，本案二审判决认定事实不清，处理不当，请求依法再审本案。

买买提吐逊******提交意见称，对方要求我方离场时，而是继续施工至工程交付使用，我方实际已经完成了全部工程量，对此事实作为实际施工的第三人方大金也当庭予以证实。即便按照我方陈述的已完工程量90%计算，泰然公司应支付的工程款是7769540.664元（8632822.96元×90%），泰然公司支付的工程款是4305340元，尚欠3164200.664元。综上，本案二审判决认定事实清楚，处理适当，请求驳回对方的再审申请。

原审第三人方大金未提交意见。

本院经审查认为：（一）关于买买提吐逊******已完成工程量无法确定的责任应由谁承担。根据皮山县人民法院（2018）新3223民初45号民事判决及和田地区中级人民法院（2019）新32民终129号民事判决证实“双方在买买提吐逊******和方大金离开施工场所时，没有对完成工程量进行结算，已完成的工程量无法确定”，本案中，双方针对已完成工程量没法提供新的证据，导致已完工程量仍无法查实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对于已完工程量，本应由买买提吐逊******承担举证责任。但泰然公司作为承包方，在工程量的核定上明显占有优势，其在要求买买提吐逊******离场前即应主动与其核算工程量，在没有明显证据证实买买提吐逊******拒不配合核算工程量的情况下，涉案工程量无法确定的责任应由泰然公司承担。另，泰然公司虽提出买买提吐逊******未施工完毕，并称买买提吐逊******因与泰然公司发生争议离开工地，后续工程由泰然公司自行施工完毕，但没有提供自己进行后续施工相关的证据以证明自己的主张，应当承担举证不能的不利后果。买买提吐逊******在（2018）新3223民初45号泰然公司诉买买提吐逊******、方大金返还多支付工程款案件庭审及书面答辩意见中均陈述涉案工程实际施工量完成90％，并主张工程量按90％计算。据此，泰然公司认可买买提吐逊******与方大金是实际施工人，也允许买买提吐逊******与方大金按合同约定的内容进行施工并支付部分工程款，但没有提供证据证明泰然公司自行施工完成涉案后续工程量的情况下，买买提吐逊******的实际施工量应按其自认的事实为准，即涉案工程由买买提吐逊******与方大金施工完毕90％。（二）关于泰然公司已经支付的工程款的问题。本案中，泰然公司主张已支付工程款是6359339.33元，买买提吐逊******认可收到工程款是4605340元，对此双方争议比较大。本院认为，本案工程施工合同中，工程款支付义务人是泰然公司，因此已支付工程款的举证责任在泰然公司。但是，泰然公司在本案中主张自己已经支付工程款是6359339.33元，而泰然公司在本案涉案合同履行中有制作、保留相关证据的资格和条件，掌管涉案工程财务凭证等资料，却没有提供证据证明其主张，因此应当承担举证不能的不利后果。同样，买买提吐逊******自认的事实，即已经领取工程款4605340元（其中包括支付给方大金的210623元）的事实，可作为本案已支付的工程款。

综上，泰然公司与买买提吐逊******建设工程合同无效，涉案工程总价应认定8632866.92元，买买提吐逊******已完成工程量应认定为合同约定工程量的90％，泰然公司应支付工程款应认定为8632866.92×90％，即7769580.23元，扣除泰然公司已支付工程款4605340元及不应当属于买买提吐逊******的费用共计678543.34元之后，泰然公司应当向买买提吐逊******支付工程款2485696.89元。泰然公司的再审申请不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回新疆泰然建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　　黄红辉

审 判 员　　邱红成

审 判 员　　章晓萍

二〇二一年四月十二日

书 记 员　　王　超