新疆富鑫通通信工程有限公司与某某东确认劳动关系纠纷二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新01民终1949号

上诉人(原审原告)：新疆富鑫通通信工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路369号鸿基大厦10D。

法定代表人：曾涛，新疆富鑫通通信工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆坤盟律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：**东，男，1987年1月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区碱泉街翠泉北路563号21号楼2单元401室。

委托诉讼代理人：王明刚，乌鲁木齐市天山区向导法律服务所法律工作者。

上诉人新疆富鑫通通信工程有限公司因与被上诉人**东确认劳动关系纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2017）新0105民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭进行了审理，上诉人新疆富鑫通通信工程有限公司的委托诉讼代理人宁烁臻，被上诉人**东的委托诉讼代理人王明刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆富鑫通通信工程有限公司的上诉请求：改判我公司与**东之间不存在劳动关系。事实和理由：我公司从未招聘**东从事任何工作。2015年我公司承接的汇芙园小区通信线缆电信工程，该工程已承包给第三人张开德完成，且已于2015年底已全部完工并审计结算完毕，2016年我公司在汇芙园小区没有电信工程，**东2016年在汇芙园小区受伤与我公司无任何关系，且**东受伤时由其他公司申购保险。故我公司与**东之间并不存在劳动关系。

**东辩称，不同意新疆富鑫通通信工程有限公司的上诉请求。2016年4月初我受秦炳祥的召用，到新疆富鑫通通信工程有限公司上班，从事施工员岗位，工作地点在汇芙园小区，约定工资每月4500元，由秦炳祥每月以现金形式发放。一审法院判决我与新疆富鑫通通信工程有限公司之间存在劳动关系正确，请求二审法院予以维持。

新疆富鑫通通信工程有限公司向一审法院起诉请求：判令我公司与**东不存在劳动关系。

一审法院认定事实，**东于2016年4月到新疆富鑫通通信工程有限公司承接的中国电信乌鲁木齐分公司汇芙园FTTH工程工作。2016年5月28日**东在新疆富鑫通通信工程有限公司承接的中国电信乌鲁木齐分公司汇芙园FTTH工程工作时受伤。另查明，新疆富鑫通通信工程有限公司副总经理宋红亮在仲裁委庭审时陈述新疆富鑫通通信工程有限公司把2016年承接的中国电信乌鲁木齐分公司汇芙园小区FTTH工程劳务承包给案外人张开德。庭审中，新疆富鑫通通信工程有限公司确认将涉诉工程承包给案外人张开德，对具体施工人员未建立花名册，安全上岗证继续教育证书由张开德负责办理。另查明，2016年11月21日**东向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，要求：确认**东与新疆富鑫通通信工程有限公司存在劳动关系。2016年12月22日，仲裁委作出（2016）乌劳人仲裁字第101号仲裁裁决书，裁决：2015年5月28日**东与新疆富鑫通通信工程有限公司存在劳动关系。新疆富鑫通通信工程有限公司不服，提起诉讼。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二项规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。参照上述规定，庭审中已查明新疆富鑫通通信工程有限公司向中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司提交的2016年合作伙伴安全上岗证继续教育证书报名表中列有**东姓名，可以证实**东为新疆富鑫通通信工程有限公司工作，受新疆富鑫通通信工程有限公司管理。新疆富鑫通通信工程有限公司主张**东不是为其工作，未与**东形成劳动关系，但庭审中明确其所有施工由案外人张开德负责，安全上岗证继续教育证书由张开德负责办理，且新疆富鑫通通信工程有限公司未建立施工人员花名册，据此，在**东已提供优势证据证明双方存在劳动关系的条件下，新疆富鑫通通信工程有限公司的上述主张，缺乏事实依据，不予支持。

一审法院判决：2016年5月28日**东与新疆富鑫通通信工程有限公司存在劳动关系。

本院二审期间，新疆富鑫通通信工程有限公司提交了个人承包劳务合同和付款凭证及张开德的证言，以证明2015年新疆富鑫通通信工程有限公司将该公司承接的汇芙园小区通信线缆电信工程，承包给张开德完成，该工程于2015年完工后经验收，新疆富鑫通通信工程有限公司已将该工程款项与张开德结算完毕。**东对上述证据的真实性无异议，但认为不排除2016年**东受伤时的汇芙园小区通信线缆电信工程是2015年该工程的收尾工程。本院认为，确认承包劳务合同和付款凭证的真实性，该证据可以证实2015年新疆富鑫通通信工程有限公司将该公司承接的汇芙园小区通信线缆电信工程，承包给张开德完成。

本院到中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司调取了2015年汇芙园小区一、二期电信FTTH工程验收证书、工程预（决）处审查定案表、线路工程质量验收评定表、工程交（完）工报告等材料，证明新疆富鑫通通信工程有限公司承接的2015年汇芙园小区一、二期电信FTTH工程已于2015年完工，不存在后续及收尾工程。新疆富鑫通通信工程有限公司与**东对上述证据的真实性均予以认可。

庭审中，**东陈述其系秦炳祥招聘，工作期间，由秦炳祥安排具体工作并发放工资。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：**东与新疆富鑫通通信工程有限公司之间是否存在劳动关系。依据新疆富鑫通通信工程有限公司提交的个人承包劳务合同和付款凭证及张开德的证言及本院调查笔录，足以证明2015年新疆富鑫通通信工程有限公司将该公司承接的汇芙园小区通信线缆电信工程，承包给张开德完成，该工程于2015年完工后经验收，新疆富鑫通通信工程有限公司已将该工程款项与张开德结算完毕的事实，且**东自述其系秦炳祥个人招用的务工人员，直接接受秦炳祥关于工作时间、工作内容、工作场所等事项的管理，并由秦炳祥发放劳动报酬，由此可见，新疆富鑫通通信工程有限公司与**东之间既没有建立劳动关系的合意、也没有产生劳动关系的表象和实质，双方并未建立劳动关系，故新疆富鑫通通信工程有限公司认为该公司与**东不存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定新疆富鑫通通信工程有限公司与**东之间存在劳动关系，不符合客观事实和法律规定，本院予以纠正。

综上所述，新疆富鑫通通信工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2017）新0105民初67号民事判决；

二、2016年5月28日**东与新疆富鑫通通信工程有限公司不存在劳动关系。

本案一审案件受理费10元(新疆富鑫通通信工程有限公司已交)，减半收取5元，由**东负担，余款5元由一审法院退还新疆富鑫通通信工程有限公司；二审案件受理费10元（新疆富鑫通通信工程有限公司预交），由**东负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　宏

审判员　王　晴

审判员　胡　颖

二〇一七年七月二十四日

书记员　瞿佩茹