中建某建设集团有限公司、通辽某水泥有限公司民事一审民事判决书

内蒙古自治区奈曼旗人民法院 民事判决书 （2022）内0525民初1918号 原告：中建某建设集团有限公司，住所地：哈尔滨市松北区。 法定代表人：牟某，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1980年4月28日出生，汉族，公司员工，现住辽宁省沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古巨鼎（通辽经济开发区）律师事务所律师。 被告：通辽某水泥有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市奈曼旗。 法定代表人：穆某，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古竞岳律师事务所律师。 原告中建某建设集团有限公司（以下简称：中建某公司）诉被告通辽某水泥有限公司（以下简称：通辽某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月25日立案受理后，于2022年6月9日依法适用普通程序公开开庭审理了此案，原告中建某公司的委托诉讼代理人***和***、被告通辽某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原告中建某公司依法申请对涉案工程价款进行工程造价评估鉴定。本院依法委托中慧力祥项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估，该公司于2022年10月21日作出ZHLX价鉴字【2022】第026号《关于中建某建设集团有限公司与通辽某水泥有限公司建设工程合同纠纷一案中涉案工程造价鉴定意见书》。本案在审理中，被告通辽某公司依法申请对涉案工程的质量是否符合国家规定的质量标准进行鉴定，本院依法委托上海华碧检测技术有限公司对涉案工程质量进行鉴定，该公司于2022年9月13日作出沪华碧【2022】质鉴字第79号《钢结构质量鉴定报告》。本院于2022年12月12日依法适用普通程序第二次公开开庭审理此案，原告中建某公司的委托诉讼代理人***和***、被告通辽某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中建某公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原告与被告之间于2018年7月1日签订的《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》；2.判令被告立即向原告结算工程款5745756.85元，该工程款是以工程造价鉴定书中的工程造价总额10766896.33元再加上鉴定报告以外实际发生的工程价款2878860.52元，合计13645756.85元，扣除被告已经支付的工程款790万元计算得出的金额为5745756.85元未结算的工程款；3.判令被告自2019年12月起至工程款全部结清之日止期间的资金占用的损失，该损失以拖欠工程款5745756.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2020年8月20日起按银行间同业拆借贷款利率计算；4.本案诉讼费及鉴定费全部由被告承担。事实与理由：2018年7月1日原告与被告签订了《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》，合同约定：被告一次性支付本合同总价款的30%作为预付款，由被告组织有关人员进行验收。合同签订后，原、被告之间协商一致将涉案工程由原来的全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构改为弧形双层网架结构，暂时不进行封闭。原告依约入场施工，被告未按约定向原告支付预付款，施工款全部由原告垫资承建。原告在施工过程中，全程由被告公司聘请的监理人员跟踪施工质量和施工进程，被告未对涉案工程提出过施工错误或严重不合理的异议，且被告对完工部分穿插使用。2019年12月工程全部完工，原告交付工程后，被告进场实际使用涉案工程。被告已经向原告支付工程款790万元，被告以涉案工程不符合合同约定为借口拒绝验收并拒绝支付剩余工程款。现原告依法申请对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定涉案工程总造价为10766896.33元，因鉴定报告里面不包括实际发生的工程款，因原告没有被告的工程签证，费用的票据不全，涉案工程的原材料本地均没有，均是从沈阳等外地运输到工程地，产生的运输费用是事实存在的。工程的运费还有工程的吊车费，石灰石堆棚运费是113705.1元、辅料堆棚的运费是38758.1元，因为这两笔费用评估公司作价是按运距5公里以内进行评估计算的，5公里内的包含在评估报告内，超出5公里的没有计价，原告施工使用的原材料都是在沈阳采购，当地没有生产厂家，所以原告追加这部分运费；根据图纸屋面设计为单层彩钢压型板，所套定额编号9-25、9-25在评估鉴定时换算存在差异，应套9-27和9-31进行计算，石灰石堆棚费用差价为1501986.26元，辅料堆棚差价为213439.07元，此差价也是在评估鉴定时换算标准不符合9-27、9-31故而产生的差价，所以这一部分费用要求被告公司继续承担；基础底标高设计为-2米，根据国家定额标准措施费用说明，设置混凝土浇灌道架石灰石堆棚增加费用15182.5元，辅料堆棚增加费用5371.7元，由于评估报告没有这两项费用，所以要求被告继续承担这一部分费用；根据217定额第17章措施费用说明第11条，“修型网架在地面拼装，安装用的脚手架按实际搭设计算，在顶部拼装时按满堂脚手架计算”，在施工方式为顶部进行拼装，虽实际施工当中被搭设脚手架，但原告全部使用汽车吊进行吊装人工维护安装，实际增加了吊车的费用，按此种情况未使甲乙双方有一个共同依据，要求按定额编制说明执行，并执行定额标准，以上内容详见《工程价款评估鉴定报告外实际发生工程价款》明细。由于双方签订合同中第三条约定签订合同后，被告支付本合同总价款的30%作为预付款，但实际施工中整个工程全部由原告垫资，被告未按约定履行预付款的义务；合同中明确约定施工中如发现存在施工错误或者严重不合理的地方，被告应以书面形式告知原告，在整个工程施工中，被告及其委托的监理人员均未对涉案工程提出过异议。在工程交付后，被告以原告施工的工程不符合要求为由拒绝支付工程款，已经构成根本违约；涉案工程按照实际情况，工程的主体结构已经进行了变更，履行该合同已没有实际意义，所以请求解除2018年7月1日原告与被告签订的《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》，因为涉案工程是2019年12月全部完工后交付被告占有使用，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第14条、第17条规定，涉案工程从2019年12月转移给被告占有后，被告应当向原告支付工程款，工程款利息自被告接受涉案工程之日起开始计算。 被告通辽某公司辩称，关于原告提出解除合同，被告不同意，理由如下：1.原、被告签订合同时约定，石灰石堆棚和辅料堆棚均有挡墙，必须进行密封，粉尘不得向外泄露，该工程原告并没有完工，所以被告要求原告继续履行合同；2.根据被告提出的鉴定，上海华碧公司作出的鉴定报告中鉴定结论由于没有挡墙导致石灰石堆棚杆件弯曲，所以原告除了继续施工外还应对石灰石堆棚进行维修修缮；被告不同意向原告支付工程款5745756.85元，理由如下：1.原告未按照被告约定进行施工，且至今未施工完毕；2.原、被告的合同约定工程竣工验收合格后支付完本合同总价款的95%，在原告施工过程中被告已向原告支付790万元的工程款，而合同总价款为1000万元，所以被告不向原告支付工程款理由成立；3.原、被告合同约定费用负担，因原告是工程总包，包设计、包工、包料等，且特意明确了运费的承担包括在工程总价款里，故原告要求被告支付额外的费用没有法律依据；被告不同意向原告支付资金占用期间利息，理由如下：1.原告未施工完毕，未达到合同约定付款条件；2.原告称2019年12月份将工程交付给被告使用不属实，原告在施工前被告的机械一直停放在施工的地点，且在使用状态，原告在施工时是按照机械的跨度进行施工，所以不存在2019年12月份原告向被告交付使用的行为，而针对被告提出此观点在第一次庭审原告提供的被告微信群聊天记录照片中能够证实，综上原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求；诉讼费用及鉴定费均有原告承担，理由如下：原告提出的诉讼请求没有法律依据，另外施工的工程存在瑕疵，而且原告至今未进行维修，所以费用应该均由原告承担。 原告为证明自己的主张出示以下证据：1.2018年7月1日原、被告之间签订的《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》，拟证明该合同第三条约定：签定合同后，被告支付本合同总价的30%作为预付款，工程施工开始后，被告按照进度阶段性付款。合同第十条第二款约定：施工中如发现未按照甲方确认的设计施工，存在施工错误或者严重不合理的地方，发现方应及时以书面形式通知对方，由甲方通知乙方设计人员研究确定修改意见或者变更设计文件，经甲方及监理方对修改意见或者变更设计确认无误后，乙方按修改或变更的设计文件进行施工。该证据证明被告在签订合同后应一次性支付给原告合同总价的30%作为预付款，但被告未按照合同约定履行，已经构成根本违约；合同中明确约定，施工中如发现存在施工错误或严重不合理的地方，被告应以书面形式告知原告，但在整个施工过程中，被告及委派人员均未对涉案工程提出过异议，在工程交付后被告以各种借口拒绝验收导致涉案合同无法继续履行，原告请求解除合同是有事实依据，应得到支持；2.2018年5月22日《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》，拟证明经专家小组和业主代表商议后，决定将石灰石堆棚结构形式由全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构改为弧形双层网架结构，暂时不进行封闭，待资金富裕后再进行封闭。说明中有被告单位专家组成员***的签字确认。被告对涉案工程和《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》进行了变更，由原合同中约定的全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构改为弧形双层网架结构，暂时不进行封闭，被告明确表示过涉案工程不进行封堵；3.《施工变更说明》，拟证明在施工过程中原告向被告提交的增加工程量的书面说明和增加的工程量清单。由于改为拱形网架结构，弧度就影响了设备的运行，所以考虑现场设备的正常运行，又经过二次设计按照精密计算轴跨由原来的50米增加为54米，所以建筑平米也就增加了1000平方米，按拱形规定限制高度也增加5米，本工程一切成本随之增加；4.建设工程图纸6张，拟证明原告严格按照被告核准的施工图纸进行的建设施工，图纸显示涉案工程为弧形双层网架结构，并不是全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构。在施工过程中至工程交付使用，被告和被告的监理人员未提出过任何异议，证明涉案工程不进行封堵是被告的真实意思表示，也证明堆棚长度由原来的50米增加为54米；5.《关于通辽某水泥有限公司建设石灰石、辅料堆棚项目的请示》和《关于同意通辽某水泥有限公司建设石灰石、辅料堆棚项目实施的批复》，拟证明被告和被告的总公司对全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构的工程的投资总预算为1800万元，远远超出原、被告合同约定的工程总价，与《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》相印证，证明是因为被告的资金困难，被告将原合同中施工成本较高的“全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构”更改为“弧形双层网架结构，不进行封堵”是被告变更、认可的，被告在施工过程中未提出任何异议，认可施工图纸中确定的施工方案；6.《电子回单》13份，拟证明自2018年7月30日至2020年1月10日，被告分十三笔向原告支付工程款790万元，被告认可原告对涉案工程的建设施工符合被告的要求，被告向原告支付了工程款。被告未按照合同的约定一次性支付给原告合同总价的30%作为预付款，被告已经构成根本违约，且已经给原告造成了资金占用期间的利息损失；7.奈环审字【2017】43号《关于石灰石、辅料堆棚建设项目环境影响报告的审批意见》和《投资项目同意备案告知书》，拟证明奈曼旗环保局对被告申请的施工项目的批复文件，其中明确表明项目总投资1800万元；《告知书》是奈曼旗发展和改革局向被告下发的施工项目告知书，其中明确表明项目总投资1800万元，该组证据与《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》相印证，被告将原合同中施工成本较高的“全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构”更改为“弧形双层网架结构，不进行封堵”是被告变更和认可的；8.微信聊天截图9页，拟证明涉案工程工作群，被告单位委托的监理公司的派驻人员在微信群，在整个施工工程中监理单位未对工程质量和施工项目提出过任何异议，涉案工程至施工完毕交付使用是按照被告的方案进行的，原告已经全面履行施工项目；9.通兴价鉴（2021）008号《工程造价（预）鉴定意见书》，拟证明经通辽兴达建设工程造价咨询公司对涉案工程鉴定，涉案工程的总造价为12770640元，涉案工程没有进行封堵的情况下鉴定价格为1200万元之多，如果设计并施工带上封堵，工程造价应为1800万元左右，这与被告的请示报告和被告上级单位的批复及奈曼旗环境保护局的批复文件、奈曼旗发展和改革局的施工项目告知书相一致，证明原、被告协商一致的施工项目为弧形双层网架结构，不是全封闭混凝土立柱加弧形双层网架；10.司法鉴定申请书复印件，拟证明在2021内0525民初2192号案件中，被告提出过对原告实际设计并施工的石灰石堆棚、辅料堆棚每平方米施工费与按照合同约定的结构形式施工，石灰石堆棚、辅料堆棚每平方米所形成的施工费差价进行鉴定，该鉴定申请因被告无法提供按照合同约定的结构形式施工石灰石堆棚、辅料堆棚施工图纸导致被告的申请无法鉴定，该事实证明本案的涉案工程从施工图纸的设计、审核到按照施工图纸施工，到工程全部交付，根本不存在被告所说的有封堵的工程施工，根本不存在有封堵的施工图纸，原告是完全按照被告的真实意思进行项目施工，原告没有违约行为；11.《通辽某水泥有限公司石灰石堆棚改造项目C类施工质量控制资料地基与基础分部工程》一册和《通辽某水泥有限公司石灰石堆棚改造项目C类施工质量控制资料主体分部工程》一册，拟证明涉案工程从原材料的购买到具体施工项目、具体工程、整个质检报告、报审报检表全部齐全，每一份报告及报检表中均有被告公司委托的监理公司呼伦贝尔市北星工程监理有限公司的审查意见“同意报检”及公章和监理工程师的签字确认，整个涉案工程中，被告公司委托的监理公司全程监督，并对原材料和各施工项目全程认可，涉案工程全部经过被告公司的审核确认，涉案工程完全符合原、被告协商一致的内容；12.2022年10月21日中慧力祥项目管理有限公司做出的《关于中建某建设集团有限公司与通辽某水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案中涉案工程造价鉴定意见书》及金额为73289元的内蒙古增值税电子普通发票，拟证明涉案工程经中慧力祥项目管理有限公司评估工程总造价为10766896.33元及原告缴纳的鉴定费用；13.涉案工程的工作微信群聊天记录截图打印件（4页），拟证明涉案工程是在冬季施工，上述鉴定报告中冬季施工增加费不应列为争议项，我公司在增加诉讼请求的金额中将该笔费用包括在内；14.吊装费的增值税发票三张（复印件），拟证明涉案工程用吊车取代满堂脚手架施工产生费用的事实，这三张发票只是一部分。 被告为证明自己的主张出示以下证据：1.《关于通辽某水泥有限公司技改项目邀请竞争谈判结果的通知》，拟证明2018年6月6日中国联合水泥集团有限公司通知被告，原告分别以800万元的价格中标通辽某建设石灰石堆棚项目技改项目、以200万元的价格中标通辽某建设辅助堆棚项目技改项目的事实；2.2018年7月1日原、被告签订的《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》，拟证明2018年7月1日原、被告签订合同，合同约定了工程价款、工期、结构形式、技术要求、技术标准，但是原告并未按照合同约定的结构形式施工，并且至今工程未施工完毕，未验收合格的事实；3.涉案工程彩色照片四张，拟证明2022年3月6日被告工作人员对原告施工的石灰石堆棚、辅料堆棚现状进行拍摄，原告施工的石灰石堆棚南北挡墙未进行封堵与密封，辅料堆棚西侧、北侧未进行封堵与密封，而且施工的石灰石堆棚、辅料堆棚与合同约定的结构形式不相符的事实；4.石灰石堆棚棚顶照片两张，拟证明2022年5月27日被告工作人员发现原告施工的石灰石堆棚弧形棚顶的结构严重变形，并对变形部位进行了拍摄，证明原告所施工的石灰石堆棚存在质量问题的事实；5.2022年9月13日上海华碧检测技术有限公司出具的《质量鉴定报告》以及金额合计为326000元的鉴定费发票（4张），拟证明被告提出对原告施工的工程是否符合国家质量标准进行鉴定，上海华碧公司未对是否符合国家质量标准作出鉴定结论，但是鉴定意见中已经说明石灰石堆棚杆件弯曲的原因是因为南北两侧未进行封堵，导致风力加大，造成杆件弯曲的原因，另外棚顶漏水的原因是密封失效导致棚顶漏水，建议对石灰石堆棚进行封堵，可避免风力的破坏。未进行封堵是因为原告未施工完毕导致石灰石堆棚杆件弯曲，造成工程质量存在问题的事实。被告提出鉴定时，缴纳鉴定费326000元，该笔费用应该由原告承担，因为涉案工程是由于原告未进行封堵造成被告损失，所以被告要求原告承担该鉴定费依法有据；6.涉案工程石灰石堆棚南北两侧封堵的图纸（原件4张），拟证明原告在施工前向被告交付了石灰石堆棚南北两侧封堵的施工图纸，但是原告并没有按照约定及按照图纸对石灰石堆棚南北两侧进行封堵的事实，该图纸从图形足以看出是石灰石堆棚封堵的设计图；7.2020年11月30日被告向原告发送邮件的工作联系函，内容是要求原告对涉案工程石灰石堆棚、辅料堆棚进行封堵的事实，发件人的邮箱为txxx@163.com，收件人的邮箱为zxxx@sina.com，邮件名称为中建某建设集团有限公司、2021年3月12日被告向原告的工程施工代理人温某以手机短信方式发送工作联系函，拟证明被告向原告告知对涉案工程石灰石堆棚、辅料堆棚进行封堵的事实。 对上述证据本院综合分析认证为：对原告出示的证据1的真实性、合法性、关联性予以采信，对证明“被告通辽某公司未按合同约定一次性给付原告中建某公司合同总价款的30%作为预付款，被告的行为构成根本违约，合同无法继续履行，因此要求解除合同”的意见，本院不予采信。因综合双方提交的证据分析可见，原告与被告签订证据1中的合同是合法有效的合同，依据该合同第一条中的3.1约定“若甲方变更堆棚长度超部分（需在网架开始加工前确定是否增加），变更部分以最终竞标报价单为准据实结算”，甲方（即通辽某公司）对涉案堆棚的长度在施工前可以变更，结合原告提交的证据以及案涉石灰石堆棚及辅料堆棚的现实状态，原告与被告之间协商一致，在证据1合同约定的基础上，对案涉石灰石堆棚及辅料堆棚的结构形式进行了修改，由证据1的合同第六条约定“结构形式：采用混凝土柱+弧形双层网克，压型钢板铺设，要求对钢板逢进行密封；屋顶与山墙处、网架、钢架与挡墙处进行密封，要求棚内的粉尘不得有向外泄露现象，严控无组织排放。”，变更为原告提交证据2说明的结构形式“1.决定将石灰石堆棚结构由全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构改为弧形双层网架结构，暂时不进行封闭，待资金富裕后再进行封闭；2.辅料堆棚两面采用混凝土立墙封闭，两面不封闭便于车辆进入；3.原有设备具备条件，不在安装照明设施，但需设置采光板；4.地面硬化取消。”，再结合原告提交的证据3《施工变更说明》中提到“我公司承建的通辽某水泥有限公司石灰石堆棚，中标谈判文件原定长度为250米、宽度（轴跨）为50米，高度不小于20米，建筑面积为12500㎡。按立式排柱结构完全符合本堆棚宽度，但是因为本工程未实施国家标准预算价格招标，按上级领导建议，为了降低成本按照济宁现有拱形网架堆棚样式结构设计。由于改为拱形网架结构，弧度就影响了设备的运行，所以考虑现场设备的正常运行，又经过二次设计按照精密计算轴跨由原来的50米增加为54米，所以建筑平米也就增加了1000平方米。按拱形规定限制高度也增加5米。为此本工程一切成本随之增加。”和被告通辽某公司提交的《质量鉴定报告》第3页现场勘验：现场检查“现场对涉案石灰石堆棚进行检查，其结构形式为弧形双层网克结构，现场测量其跨度约为53m，高度约为27m，长度约为254m,单侧有36个独立基础墩，钢结构两端未做封堵，现场堆棚北端网架与涉案工程无关。现场发现棚内地面存在沿堆棚长度方向深色痕迹。”，结合原告提交的证据2和证据3的内容以及涉案石灰石堆棚及辅料堆棚的现实状态，印证了原告提交的证据2和证据3是证据1合同的组成部分，原告与被告之间已经将证据1合同中的工程结构形式进行了变更，原告依据变更后的合同内容进行了施工。原告已经履行了合同约定的施工义务，被告已经向原告支付了790万元的工程款。原告与被告均履行了证据1合同的主要义务，原告要求解除证据1合同的理由，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条规定的解除条件；对证据2、3、4、5、6、7、8的真实性及证明的事实，本院予以采信；对证据9的真实性予以采信，对证明的事实不予采信。因为该鉴定意见书是预鉴定，没有得到依法确认；对证据10的真实性予以采信，对证明的事实不予采信，因为该份申请书的内容中，没有原告待证事实的相关内容；对证据11的真实性及证明的事实，本院予以采信；对证据12的真实性予以采信，对证明涉案工程总造价为10766896.33元的金额不予采信，涉案工程总造价应为10595499.09元（即石灰石堆棚工程造价+辅料堆棚工程造价+防雷接地工程工程造价），对原告主张鉴定结论中“冬季施工增加费171397.24元”包含在工程造价内不予认定，因为在证据1的合同中第二条第2项约定“承包方式：工程总包（包括设计、包工、包料、包质量、包工期、包验收、包安全文明施工等）”合同中未约定冬季施工增加的费用单独计算，说明冬季施工增加的费用包括在工期内；对证据13的真实性予以采信，对证明的事实不予采信，理由同证据12的论述；对证据14不予认定，因不能证明与本案具有关联性。 对被告出示证据1的真实性及证明的事实，本院予以采信；对证据2的真实性予以采信，对证明原告至今未施工完毕、未验收合格的事实不予采信，因为证据2合同的第十四条约定“补充条款：双方在遵守有关法律、法规、规章和标准的前提下，结合工程施工实际，经协商一致后，可对以上条款内容进行补充但不得相悖，补充条款与本合同其他条款具有同等法律效力。”以及证据2合同的第一条3.2项约定“最终施工图纸及变更事项须经双方协商一致后确认签字，并加盖公章”，再结合原告提交的证据2和证据3的相关内容以及涉案石灰石堆棚及辅料堆棚的现实状态，印证了原告与被告之间已经将被告提交证据2合同中的工程结构形式进行了变更，变更后的合同内容是被告提交证据2合同的组成部分，原告依据变更后的合同内容进行了施工；对证据3的真实性予以采信，对证明的事实不予采信，因为涉案工程的结构形式经原、被告协商进行了变更，变更后的合同内容是被告提交证据2合同的组成部分，原告依据变更后的合同内容进行了施工；对证据4的真实性予以采信，对证明涉案石灰石堆棚施工存在质量问题不予采信，因被告申请对涉案石灰石堆棚的质量是否符合相关质量标准进行鉴定，本院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，该公司作出鉴定意见为“（1）现场石灰石堆棚为弧形双层网克结构，非《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》中混凝土柱+弧形双层网克结构。屋面漏水沿石灰石堆棚长度方向发生，系压型钢板接缝处、螺钉处密封失效导致。（2）西北向风载作用是引起网架北侧下弦杆弯曲变形的主要外部荷载，雪载满布石灰石堆棚对于该处杆件弯曲变形的影响比较小，但风雪初期石灰石堆棚单侧积雪对杆件内力有一定的放大作用。（3）就石灰石堆棚网架结构整体而言，其基本能够满足正常使用功能，建议采用强化措施，如完成北侧封堵，石灰石堆棚北侧封堵可有效避免西北向大风作用下可能带来的结构破坏，避免棚内东侧网架承受额外的风荷载作用，以解决结构强度安全性不高的问题。”，论述了杆件弯曲的原因，没有认定是原告施工质量导致的结果；对证据5的真实性予以采信，对证明由于原告未对石灰石堆棚进行封堵而导致杆件弯曲的事实，本院不予采信，因为原、被告之间对涉案工程石灰石堆棚、辅料堆棚的结构形式进行了变更，石灰石堆棚南北两侧暂不做封堵，该事实已经在上述证据认定时做了论述；对证据6、7的真实性予以采信，对证明原告没有按照图纸和约定对石灰石堆棚南北两侧进行封堵，涉案工程未完成的事实，本院不予采信，因为综合全案证据，原、被告之间对涉案工程石灰石堆棚、辅料堆棚的结构形式进行了变更，石灰石堆棚南北两侧暂不做封堵，该事实已经在上述证据认定时做了论述。 经审理查明，被告通辽某公司成立于2005年7月18日，该公司经营“水泥、水泥制品制造、石灰石生产、销售等业务”。因在被告处运营的2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料均化和储备工程全部露天作业，为响应通辽市环保局下发《关于依法查处奈曼旗存在环境问题企业的通知》，被告于2017年11月8日向中国联合水泥内蒙古运营管理区发送《关于石灰石、辅料堆棚建设项目的请示》，拟建设石灰石、辅料堆棚。中国联合水泥内蒙古运营管理区于2017年11月24日向中国联合水泥集团有限公司发送《关于通辽某水泥有限公司建设石灰石、辅料堆棚项目的请示》，中国联合水泥集团有限公司于2018年1月17日作出《关于同意通辽某水泥有限公司建设石灰石、辅料堆棚项目实施的批复》，2018年6月6日中国联合水泥集团有限公司向被告通辽某水泥有限公司发送《关于通辽某水泥有限公司技改项目邀请竞争谈判结果的通知》，该通知具体批复内容如下“1.项目名称：通辽某建设石灰石堆棚项目技改项目；中标企业：中建某建设集团有限公司；报价：800万；2.项目名称：通辽某建设辅料堆棚项目技改项目；中标企业：中建某建设集团有限公司；报价：200万”。2018年7月1日，原告中建某公司与被告通辽某公司签订了《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》，该合同第一条3.1项约定“若甲方变更堆棚长度超部分（需在网架开始加工前确定增加），变更部分以最终竞标报价单为准据实结算。”以及3.2项约定“最终施工图纸及变更事项经双方协商一致后确认签字，并加盖公章。”，该合同第二条约定“1.承保范围：石灰石预均化堆棚图纸设计，堆棚部分土建基础及钢结构安装施工。2.承包方式：工程总包（包设计、包工、包料、包质量、包工期、包验收、包安全文明施工等）”，该合同第六条第1项约定“结构形式：采用混凝土柱+弧形双层网克，压型钢板铺设，要求对钢板逢进行密封；屋顶与山墙处、网架、钢架与挡墙处进行密封，要求棚内的粉尘不得有向外泄露现象，严控无组织排放。”2018年5月22日被告通辽某公司出具《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》，内容为“通辽某水泥石灰石堆棚于2018年5月22号在山东临沂某进行招标，在招标中通辽某提出由于公司资金困难，尽量将中标金额压到最低，经专家小组和业主代表商议后澄清以下内容：1.决定将石灰石堆棚结构由全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构改为弧形双层网架结构，暂时不进行封闭，待资金富裕后再进行封闭；2.辅料堆棚两面采用混凝土立墙封闭，两面不封闭便于车辆进入；3.原有设备具备条件，不在安装照明设施，但需设置采光板；4.地面硬化取消。预算价1800万，中标价1000万”。原告中建某公司依据《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》，于2018年6月设计制作了石灰石堆棚和辅料堆棚的施工图纸，涉案的石灰石堆棚及辅料堆棚的结构形式由最初约定的“采用混凝土柱+弧形双层网克，压型钢板铺设，要求对钢板逢进行密封；屋顶与山墙处、网架、钢架与挡墙处进行密封，要求棚内的粉尘不得有向外泄露现象，严控无组织排放。”，变更为“1.将石灰石堆棚结构由全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构改为弧形双层网架结构，暂时不进行封闭，待资金富裕后再进行封闭；2.辅料堆棚两面采用混凝土立墙封闭，两面不封闭便于车辆进入；” 原告于2018年8月10日进行交底并包工包料进行施工。在原告施工的石灰石堆棚工程的场地上，被告使用的机械设备在该场地正常运营。原告在施工过程中，建立了微信工作群，接受监理单位监督以及被告的检查，原告按照施工阶段制作了施工记录和验收记录，监理单位及当地质量监督部门、建设方的管理人员在施工记录上签名确认，原告在施工阶段提供了建筑材料的监测报告等资料。在施工过程中，因竞标谈判文件里的工程量未包括防雷防电设施，结合工程实际情况，原告与被告协商一致，增加了防雷防电的设计和施工。原告于2019年12月完成涉案石灰石堆棚和辅料堆棚工程的建造并交付给被告使用，被告以原告未对涉案石灰石堆棚南北两侧进行封堵和未对辅料堆棚的西、北两侧进行封堵为由，认为原告对涉案工程未施工完毕，未对涉案工程进行验收，原、被告之间对涉案工程量及工程价款未达成一致意见。自2018年7月30日至2020年1月10日，被告按照合同约定施工进度向原告支付工程款合计790万元。本案在审理过程中，原告依法申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托中慧力祥项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2022年10月21日作出ZHLX价鉴字【2022】第026号《关于中建某建设集团有限公司与通辽某水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案中涉案工程造价鉴定意见书》鉴定意见为“一、非争议项：1.石灰石堆棚工程造价8285991.61元；2.辅料堆棚工程造价2296784.99元。3.小计10582776.6元。二、争议项：4.防雷接地工程工程造价12722.49元；5.冬季施工增加费工程造价171397.24元；6.小计184119.73元；7.合计10766896.33元。备注：石灰石堆棚球形网架冬季施工人工费为868814.06元，辅料堆棚钢结构及彩钢板冬季施工人工费为273834.21元，《内蒙古自治区建设工程费用定额》（2017）定额规定，人工、机械降效费用按冬季施工工程人工费用的15%计取。”原告支付评估费73289元。本案在审理过程中，被告依法申请对涉案的石灰石堆棚的质量是否符合国家规定的质量标准进行司法鉴定，本院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，该公司于2022年9月13日作出沪华碧【2022】质鉴字第79号《钢结构质量鉴定报告》，鉴定意见为“（1）现场石灰石堆棚为弧形双层网克结构，非《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》中混凝土柱+弧形双层网克结构。屋面漏水沿石灰石堆棚长度方向发生，系压型钢板接缝处、螺钉处密封失效导致。（2）西北向风载作用是引起网架北侧下弦杆弯曲变形的主要外部荷载，雪载满布石灰石堆棚对于该处杆件弯曲变形的影响比较小，但风雪初期石灰石堆棚单侧积雪对杆件内力有一定的放大作用。（3）就石灰石堆棚网架结构整体而言，其基本能够满足正常使用功能，建议采用强化措施，如完成北侧封堵，石灰石堆棚北侧封堵可有效避免西北向大风作用下可能带来的结构破坏，避免棚内东侧网架承受额外的风荷载作用，以解决结构强度安全性不高的问题。”，被告支付鉴定费326000元。被告在本案中未提反诉。原告对增加的诉讼请求标的2878860.52元，未按本院指定的期间补交案件受理费。 本院认为，原告中建某公司与被告通辽某公司之间因建设工程施工合同引发的纠纷，发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案纠纷应适用《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等相关法律的规定。本案中，原告中建某公司与被告通辽某公司于2018年7月1日签订的《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》，是双方的真实意思表示，该份合同合法有效。原告中建某公司提交的2018年5月22日《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》及2019年11月15日《施工变更说明》，该两份资料应认定为《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》的组成部分，与《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》具有同等法律效力。理由如下：《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》的第一条中的3.2约定“最终施工图纸及变更事项经双方协商一致后确认签字，并加盖公章”，该约定明确了在此合同的基础上存在“变更事项”的可能性；第十条中第2项约定“施工中如发现未按照甲方确认的设计施工，存在施工错误或者严重不合理的地方，发现方应及时以书面形式通知对方，由甲方通知乙方设计人员研究确定修改意见或变更设计文件，经甲方及监理方对修改意见或变更设计确认无误后，乙方按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机械设备调迁、材料配件积压的实际损失），由乙方负责。”，本案涉案“石灰石堆棚和辅料堆棚”坐落在被告通辽某公司的场地内，原告按照《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》及《施工变更说明》中的工程结构形式进行施工，该两份资料中澄清的工程结构形式与《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》中约定的工程结构形式不一致，被告通辽某公司在原告施工的过程中，没有提出异议，足以印证涉案石灰石堆棚和辅料堆棚改造的结构形式由《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》第六条中第1项约定的“采用混凝土柱+弧形双层网克，压型钢板铺设要求对钢板逢进行密封；屋顶与山墙处、网架、钢架与挡墙处进行密封，要求棚内的粉尘不得有向外泄露现象，严控无组织排放。”结构，变更为《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》中“1.将石灰石堆棚结构由全封闭混凝土立柱加弧形双层网架结构改为弧形双层网架结构，暂时不进行封闭，待资金富裕后再进行封闭；2.辅料堆棚两面采用混凝土立墙封闭，两面不封闭便于车辆进入。”结构形式，经本院依法委托的上海华碧检测技术有限公司进行鉴定的过程中，该公司经现场勘验，作出《钢结构质量鉴定报告》中确认“（1）现场石灰石堆棚为弧形双层网克结构，非《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》中混凝土柱+弧形双层网克结构。”，结合庭审中，被告通辽某公司认可涉案的“石灰石堆棚”的现有结构标准与《施工变更说明》中的工程结构形式基本一致的意见，以及《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》第十四条约定“双方在遵守有关法律、法规、规章和标准的前提下，结合工程实际，经协商一致后，可对以上条款内容进行补充但不得相悖，补充条款与本合同其他条款具有同等法律效力。”，足以印证《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》和《施工变更说明》是《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》的组成部分，具有同等的法律效力。由于被告仅依据《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》中约定的涉案工程的结构形式，不认可《通辽某石灰石堆棚招标澄清说明》和《施工变更说明》中对涉案工程的结构形式进行变更的实际情况，被告抗辩涉案工程“石灰石堆棚南北两侧挡墙未进行封堵及密封，辅料堆棚的西侧、北侧未进行封堵，工程至今未完工”的意见，本院不予支持。原告中建某公司依据上述合同约定履行了合同义务，并向被告通辽某公司交付涉案工程。原告请求解除2018年7月1日签订的《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》的主张，因原告已经完成合同约定对“石灰石堆棚和辅料堆棚改造”的目的，不存在《合同法》第九十四条解除合同的法定要件，原告的该项诉讼请求，本院不予支持；原告请求被告立即给付工程款5745756.85元，对于该项请求金额本院部分支持，本院支持被告给付原告工程款2165724.14元。理由如下：1.工程总价款：本案认定石灰石堆棚工程造价8285991.61元，辅料堆棚工程造价2296784.99元，该两项合计金额为10582776.6元；认定防雷接地工程工程造价为12722.49元，在评估阶段对此项工程虽然有异议，但该项工程已经在《施工变更说明》中予以明确，该项工程已经与石灰石堆棚和辅料堆棚整体施工完毕，所以，该项工程造价应计入工程总价款。综上，本院认定涉案工程总价款为10595499.09元（即石灰石堆棚工程造价8285991.61元+辅料堆棚工程造价2296784.99元+防雷接地工程工程造价为12722.49元）；2.涉案质保金：依据《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》第三条第3项约定“工程竣工验收合格后支付完本合同总价款的95%（银行电汇）”及第4项约定“剩余5%作为质保金，保质期二年，合同约定的质保期满无质量问题，一次付清质保金。”，本案涉案质保金的金额应为529774.95元（即工程总价款为10595499.09元×5%）。本案在审理中，被告申请对石灰石堆棚的质量是否符合国家规定的质量标准进行了鉴定，本院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，该公司作出的《钢结构质量鉴定报告》，鉴定意见为“（1）现场石灰石堆棚为弧形双层网克结构，非《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》中混凝土柱+弧形双层网克结构。屋面漏水沿石灰石堆棚长度方向发生，系压型钢板接缝处、螺钉处密封失效导致。”印证涉案的石灰石堆棚质量存在“屋面漏水沿石灰石堆棚长度方向发生，系压型钢板接缝处、螺钉处密封失效导致。”缺陷的问题，依据《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》第六条中4.2约定“堆棚质量需满足基本设计参数，且在确保安全、牢固的同时做到防雨、雪水的渗透、侧漏。”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定“…但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，综上所述，对涉案的石灰石堆棚存在“屋面漏水沿石灰石堆棚长度方向发生，系压型钢板接缝处、螺钉处密封失效导致。”的问题，原告应履行工程保修义务，对于涉案的质保金529774.95元，在原告未履行保修义务的情况下，主张将涉案质保金一并返还的请求，本院不予支持。本案涉案质保金529774.95元，待原告履行了对“屋面漏水沿石灰石堆棚长度方向发生，系压型钢板接缝处、螺钉处密封失效导致。”的保修义务后，原告可依据相应证据另行主张权利；3.未付工程款：对于涉案质保金529774.95元以及被告已经向原告支付涉案工程款790万元，应从工程总价款10595499.09元中予以扣除，被告应给付原告工程款2165724.14元（即工程总价款10595499.09元-质保金529774.95元-已付工程款790万元）。对于原告依据中慧力祥项目管理有限公司作出的《关于中建某建设集团有限公司与通辽某水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案中涉案工程造价鉴定意见书》鉴定意见“5.冬季施工增加费工程造价171397.24元”请求被告给付冬季施工增加费工程造价171397.24元，本院不予支持。因为《2×2500吨熟料生产线石灰石、辅料堆棚改造项目施工合同》第二条约定“2、承包方式：工程总包（包设计、包工、包料、包质量、包工期、包验收、包安全文明施工等）”，因原告对涉案工程“包工期”，合同中没有特别约定由被告给付“冬季施工增加费”；对于原告请求由被告给付鉴定报告以外实际发生的工程价款2878860.52元，由于原告未按本院指定的期间补交案件受理费，对该部分请求，本院按原告撤回该项诉请处理；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，对于原告请求由被告给付自2019年12月起至工程款全部结清之日止期间的资金占用的损失，该损失以拖欠工程款5745756.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2020年8月20日起按银行间同业拆借贷款利率计算。对该项请求符合法律规定部分，本院予以支持，本院认定符合法律规定的部分为：1.给付时间自2019年12月30日；2.计算基数为未付工程款2165724.14元；3.计算利率为2019年12月20日一年期贷款市场报价利率4.15%计算，即月息为0.0035元（4.15%÷12个月）。本院依法认定被告应自2019年12月30日起，以未付工程款2165724.14元为基数，按照月息0.0035元计算，给付原告利息款至未付工程款结清为止期间的利息。对于被告抗辩因申请质量鉴定产生的鉴定费326000元，应由原告承担的主张，本院不予支持，因为被告在本案中未对其主张提起反诉请求。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第二十七条第（一）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告通辽某水泥有限公司于本判决生效后五日内给付原告中建某建设集团有限公司工程款2165724.14元； 二、被告通辽某水泥有限公司于本判决生效后五日内给付原告中建某建设集团有限公司工程款的利息，该利息以未付工程款2165724.14元为基数，按照月利率0.0035元计算（即2019年12月20日一年期贷款市场报价利率），给付自2019年12月30日至上述工程款付清之日期间的利息； 三、驳回原告中建某建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45200元，由被告通辽某水泥有限公司负担20340元，由原告中建某建设集团有限公司负担24860元。原告中建某建设集团有限公司交纳的鉴定费73289元，由被告通辽某水泥有限公司负担。被告通辽某水泥有限公司交纳的鉴定费326000元，由被告通辽某水泥有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二三年二月十三日 书记员***