某某与山东正元地球物理信息技术有限公司劳动争议一审民事判决书

济南高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0191民初1083号

原告：***，男，汉族，1975年12月14日出生，住济南市。

委托诉讼代理人：范玲玲，山东舜达律师事务所律师。

被告：山东正元地球物理信息技术有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张善法，总经理。

委托诉讼代理人：高景言，山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘凤祥，山东齐鲁律师事务所律师。

原告***与被告山东正元地球物理信息技术有限公司（以下简称：“山东正元地球”）劳动争议一案，本院于2016年5月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、其委托诉讼代理人范玲玲，被告山东正元地球的委托诉讼代理人高景言、刘凤祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资191664元（自2015年1月1日至2015年12月31日期间）；2.判令被告依据《聘用合同》的约定支付拖欠工资自2015年5月起至2016年3月份工资85816.97元，并支付因克扣工资的经济补偿金21454.24元，自2016年4月份起后续工资按照《聘用合同》约定继续履行；3.判令被告支付原告因被告单方终止《聘用合同》的违约金300万元；4.判令被告依据《证书使用协议》约定支付拖欠的使用费2016年1月至3月份45000元并判令被告依据《证书使用协议》约定一次性支付剩余使用期限的使用费（57个月）855000元；5.判令被告支付原告2014年的带薪年休假工资16552元，2015年带薪年休假工资25287元；6.案件的受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年3月10日原告和被告签订了《聘用合同》和《证书使用协议》，原告依据该《聘用合同》和《证书使用协议》在2014年4月份正式在被告公司入职，从事地震安全性评价工作，双方没有另外签订书面的劳动合同。根据《聘用合同》约定原告为被告取得地震安全性评价资质前被告应该每月支付原告工资15000元，被告取得地震安全性评价资质后待遇另行协商，原则上不低于每年22万元。2015年4月27日原告协助被告如愿取得《地震安全性评价资质证书》，证书编号为“中震安证乙字第〇四一号”。但被告没有如约按照《聘用合同》约定支付工资，截至到2016年3月份累计拖欠工资85816.97元。而且被告自2016年3月份起只给原告按照济南市最低工资标准发放1600元，扣除各种社会保险和公积金后实际到账是461.50元，不足以维持生计。同时，被告也没有按照《证书使用协议》约定支付使用费，截至到2016年3月份已经拖欠45000元。2016年4月15日被告通过《关于洽谈变更劳动合同内容的通知》函方式明确告知原告终止该《聘用合同》，并且与《聘用合同》相关联的证书使用协议一并终止，对此原告不予认可。被告的单方终止行为已经构成违约，侵害到原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼请求人民法院依法判如所请。

诉讼中，原告***撤回起诉状中第四项诉讼请求即：判令被告依据《证书使用协议》约定支付拖欠的使用费2016年1月至3月份45000元并判令被告依据《证书使用协议》约定一次性支付剩余使用期限的使用费（57个月）855000元。

被告山东正元地球辩称，一、原告诉讼请求存在矛盾，请法院要求原告进一步明确具体诉讼请求。原告的第一项、第二项、第三项诉讼请求，一方面称没有签订劳动合同，另一方面又要求按聘用合同支付工资及违约金，互相矛盾的三项诉讼请求，只能保留一至两项，不能全部保留。二、关于原告起诉要求被告支付双倍工资的问题。被告认为原告该起诉不能成立，应予驳回。原告于2014年3月10日，即与被告签订了《聘用合同》，合同载明了工作岗位、合同期限、待遇、权利义务等内容，该聘用合同就是双方之间的劳动合同，被告为原告缴纳社会保险。据此，原告要求双倍工资不能成立。三、原告要求被告支付拖欠其自2015年5月至2016年3月份工资85816.97元，并支付因克扣工资的经济补偿金21454.24元，自2016年4月份起后续工资按照《聘用合同》约定继续履行。该诉求实际包含3个部分：1、支付拖欠其自2015年5月至2016年3月份工资85816.97元。2015年2月28日，原、被告签订2015年度经营业绩责任书，约定原告工资实行岗位绩效工资制，绩效工资由岗位工资和绩效工资构成。责任书设定了2015年度经营指标，该责任书的签订，意味着双方落实《聘用合同》中“地震安评资质取得后，待遇双方另行协商”的内容，也就是说，原告再不能按聘用合同要求发放工资待遇了。另外，双方在《聘用合同》中约定，地震安评资质取得后，待遇双方另行协商，原则上原告收入不低于22万元/年。这里是“原则上”，“原则上”往往是“灵活性”与“原则性”相结合的产物。还必须提及的是地震安评工作自2015年10月以后发生了政策性变化，一系列文件的下达，意味着地震安全性评价由市场化中介服务转为特定工程，由审批部门委托进行，地震安全性评价业务基本没有了。原告作为地震安评事业部负责人，向公司提交了《关于解散地震安评事业部的请示》，请示解散该事业部，且在给公司的《说明》中也提到2015年12月山东省地震局已明确对地震安评业务不再评审了。既然该岗位已经没有了，原告还要求按该岗位发放工资，没有任何依据。原告自2015年10月之后，除了个别项目收尾，根本就没有实质性的工作。原告要求支付拖欠其自2015年5月至2016年3月份工资85816.97元没有依据。2、支付因克扣工资的经济补偿金21454.24元问题。自2016年开始，公司就没有这个部门。2016年1月公司要求原告及其他人员重新选择岗位，但原告拒不选择新岗位，还要求发放原工资、发放经济补偿，没有法律依据。3、自2016年4月份起，后续工资按照《聘用合同》约定继续履行的问题。原告又提到聘用合同，要求未签订书面合同的双倍工资，这里又要求按聘用合同继续履行。被告的岗位都不存在了，还要求按照《聘用合同》支付工资，明显不合理。四、原告要求支付违约金300万元的问题。按照《聘用合同》第五条的约定不存在应当支付的情形。一是双方签订了《聘用合同》；二是现在被告仍为原告缴纳社会保险、发放基本工资；三是根据原告的要求，要先处理双方的纠纷，处理完纠纷后再谈合同的变更、解除问题。因此，原告要求按合同约定支付违约金之说不能成立。另外，由于国家政策变化，即根据《劳动合同法》第四十条第三款规定以及《劳动合同法实施条例》第十九条第十款的规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，致使双方签订的《聘用合同》无法履行，变更合同内容势在必行。原告拒绝重新选择岗位，没有再为被告提供任何劳动，在此情况下，即便单方解除，也是无需支付违约金的。五、原告请求判决证书使用费的问题。被告因为原告持有该证书，才给予了相应的工资待遇。双方签订的《证书使用协议》，属于以合法形式掩盖非法目的，当属无效。被告保留向原告追索原告不当得利的证书使用费。另外抛开不合法的问题，这项业务几乎就没有了，原告主张2016年1月之后的证书使用费，明显不合理。六、关于带薪年休假问题。原告的工作与日常企业总部机关的工作性质不一样，本来就有弹性，工资待遇也是与业绩挂钩。何况原告也从未向公司提出休假申请。

本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。双方当事人对劳动仲裁申请书、仲裁受理通知书、开庭通知书、收件回执、《中国地震局认定的地震安全性评价性资质单位名单》、山东省地震局鲁震函（2015）294号文件、中国地震局中震防发（2015）59号文件、《聘用合同》、关于聘任***为被告地震安评事业部经理的文件均无异议。本院对上述证据没有争议的证据予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、原告提交的证据：1、提交《证书使用协议》一份，证明原、被告双方就原告的证书使用、保管及付费、单方中止该协议等事项作出了明确的约定，该协议系双方真实意思表示，并不违反法律和法规。被告对该证据的真实性没有异议，但认为该协议违反法律规定，被告方将保留向原告追索证书使用费的权利。经审查，双方对该证书的真实性均无异议，本院对该证据予以确认。2、提交原告《社会保险个人权益记录单》一份，证明自2015年1月份开始被告给原告缴纳社会保险，双方形成事实上的劳动关系。被告认为该证据与本案无关联性。经审查，该证据与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。3、原告2015年5月至2016年3月工资表若干页、2015年12月工资表、2016年1月份工资表，证明自2015年5月份起被告就没有足额支付原告工资。被告对该证据的真实性不予认可，认为系原告自行打印无被告的认可，且被告已经按照2015年度经营业绩责任书的规定，支付了原告应得的工资和奖金，不存在拖欠情况。经审查，原告的工资系银行打印明细，本院对该证据的效力予以确认。4、提交《关于洽商变更劳动合同内容的通知》（原、被告均提交）一份，双方均认可该通知是对工作岗位调整的洽谈与协商，并非解除劳动关系。经审查，本院对该证据的效力予以确认。5、提交原告统计的2015、2016年原告实发工资统计表一份，证明2015年、2016年被告均未按照协议约定足额支付给原告工资。被告主张除了2015年12月份的实发工资与被告统计的不一样，对其他月份的工资均予以认可。原告认为2015年12月份被告共向原告发放过三次钱，其中两次是工资，共计4561.5元，另外一次发放的7114.54元是收到的报销费用。被告认为2015年12月份共分两次给原告发放的工资，一次是2461.5元，另外一次7114.54元。经审查，被告对具体发放金额为何款项没有证据证明，故本院对原告提交的工资统计表予以采信。

二、被告提交证据：1、提交被告制作的授权经营业绩考核办法，证明公司对原告绩效考核的依据。原告对该证据的真实性不予认可，认为是被告单方制作的，与原告无关，且对该文件是不知情的。经审查，该证据是被告公司公布的，被告亦无其他证据证明已经告知原告了，故本院对该证据不予采信。2、原、被告签订的《2015年度经营业绩责任书》一份，证明被告对原告2015年度制定了考核办法，规定了原告的工资是由岗位、绩效组成的。原告主张该责任书中引用的授权经营业绩考核办法原告没有看到，但对该主张没有证据证明。经审查，原、被告双方均在该责任书上签字盖章，本院对该证据的效力予以确认。3、提交2015年12月28日。原告写给被告的《关于解散地震安评事业部的请示》及2016年原告写给被告的《说明》一份，证明原告要求解散地震安评事业部的原因并注明其事业部经理的聘任到2015年12月31日后终止；《说明》中也提到了自2015年12月份山东省地震局不对地震安评评审了。原告对该证据的真实性均无异议，并主张该《请示》是给公司提出的合理建议，公司没有批准，且原告的职务是公司副总经理，并非是地震安评事业部经理；对于《说明》认为山东省地震局是否评审与本案无关，且被告所承接的业务也没有经过山东省地震局。经审理，本院对两份证据的效力均予以确认。4、提交被告制作的原告2015年5月至2016年3月的工资表及原告的保险记录单复印件，用予证明被告2015年度按照责任书考核办法给原告发送了工资，且被告仍然给原告缴纳社保，双方劳动关系依然存在。原告认为该工资表为被告单方面制作不予认可，认为社会保险记录是复印件不予质证。经审查，本院对该证据不予确认。5、提交国务院国法（2015）58号文件、中震房发（2015）59号文件、国务院国法（2016）35号文件，原告对上述文件的真实性均无异议，主张这些文件不能证明原告的证书无效了，且原告协助被告办理的单位上的地震安全性评价资质一直在使用，仍然有效。经审查，本院对该些文件予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告***自2014年3月入职被告处工作，从事地震安评事业部经理职务。2014年3月10日，原告（乙方）被告山东正元地球（甲方）双签订《聘用合同》一份。合同第一条聘用方式及期限约定为：甲方聘请乙方担任公司副总经理，乙方负责甲方地震安全性评价资质筹备及资质取得后的经营、管理工作。本合同有效期自双方签字盖章之日起至2020年12月31日止。第二条约定：乙方为甲方取得地震安全性评价资质前，甲方每月为乙方发放基本工资15000元人民币/月。甲方取得地震安全性评价资质后的待遇另行协商，原则上乙方收入不低于22万元人民币/年（税前，包含五险一金）。第四条第二款约定：如出现国家政策调整，造成证书或公司资质无效时，双方可协商解除聘用合同。第五条违约责任约定：乙方与原单位解除劳动关系后，甲方如违约不与乙方签订聘任合同或单方违约解除聘任合同，应向乙方支付违约金300万元人民币。此外该合同还对双方的权利、义务及责任、合同解除等其他条款进行了约定。同日，原、被告双方还签订了《证书使用协议》，协议约定原告与原单位解除劳动关系后，将地震安全性评价资质一级证书交付给被告，被告每月支付该证书的使用费用。被告自2015年1月开始为原告缴纳社会保险，每月金额1138.5元。2015年1月12日，被告公司公布《关于聘任胡玮玮等同志职务的通知》中聘任原告***为被告的地震安评事业部副经理。原告对该聘任文件无异议。2015年2月28日，被告山东正元地球（授权方）与地震安评事业部（被授权方）签订《2015年度经营业绩责任书》一份。该责任书约定：被授权人实行岗位绩效工资，绩效工资由岗位工资和绩效工资构成。第三条约定：考核标准，责任书的调整、变更和终止及其他事项按公司《授权经营业绩考核办法》执行。第四条约定：责任书实施日期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。“授权方”处被告加盖公章，“被授权方”处被告地震安评事业部经理处由原告***签字。

2015年10月11日，国务院公开发布《国务院关于第一批清理规范89项国务院部门行政审批中介服务事项的决定》（国发（2015）58号），该文件第66项规定不再要求申请人提供地震安全性评价报告，改由审批部门委托有关机构进行地震安全评价。2015年11月19日，中国地震局发布《中国地震局中震防发（2015）59号文件》，文件载明：要认真贯彻落实国发58号文件要求，在开展抗震设防要求确定行政审批时，不再要求申请人提供地震安全性评价报告。2016年6月8日国务院公开发布《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》（国发（2016）35号），该文件附件的第8项，将地震安全性评价工程师证书予以取消了。上述三份文件原、被告双方均予以认可。鉴于上述文件的公布，2015年12月28日，原告***向被告提交了《关于解散地震安评事业部的指示》，该指示载明：……受政府规定的范围影响及政策日益透明，地震安评业务市场将急剧萎缩，今后地震安评事业部的工作将举步维艰，证书费用和人员工资都难以承担。……现在提请将地震安评事业部解散，予以债权债务清理、转移，剩余事务由公司处理。***、漆伟二人事业部经理、副经理的职务至2015年12月31日聘任到期后终止。2016年4月15日，被告向原告发出《关于洽谈变更劳动合同内容的通知》一份，通知载明：经公司研究决定，以书面形式通知如下：1、鉴于建设工程地震安全性评价工作不再实行市场化中介服务，双方于2014年3月10日签订的聘用合同之目的已无法实现，因此，本公司决定，终止该聘用合同，与该聘用合同有关联的证书使用协议一并终止。2、根据法律规定，本公司为原告重新安排工作岗位，变更劳动合同内容，请收到本通知后五日内，选择岗位（物探、勘查二个岗位选择其一），并将回执以快递或直接送达方式，交公司人力部门办理后续工作事宜，工资待遇按新岗位执行。逾期未书面回复视为同意放弃由公司重新安排工作岗位。3、如选择继续在公司新岗位工作，一旦有地震局委托本公司出具建设工程安全性评价报告需要原告参加并签字盖章的，公司按该业务结算合同价支付技术服务费（所有签字盖章的注册地震安评师技术服务费总额为合同结算价的10%）。4、如果放弃由公司重新安排工作岗位，公司将依照法律规定，办理档案和社会保险关系转移手续，支付相应待遇后，解除原告与公司包括劳动、人事关系在内的一切关系。请在本通知第2条规定的期限届满后7日内来公司办理相关手续。原告***在收到该通知后，于2016年4月20日在该通知的回执上回复：“本人暂不同意通知的岗位调整。待之前的法律问题得以解决后再谈。”原告***在该回执上签字。2016年7月1日，原告***向被告出具《说明》一份，载明还有两个项目的信息费没有结清，对两个项目的咨询费、信息费作出了说明。

另查明，2016年4月1日，原告***向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年4月8日该仲裁委员会正式受理。案号为济高新劳仲案字（2016）第172号，该案定于2016年9月1日开庭。原告***主张该仲裁委已超过45日没有开庭审理，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定，遂向本院提起诉讼。

本院认为，原告***于2014年3月入职被告处工作。双方签订了《聘用合同》，该合同对原告的工作内容、工作期限、工作待遇、原被告双方的权利与义务、合同解除、违约责任等事项进行了约定，具备了劳动合同中的必备条款，该合同即为双方签订的书面的劳动合同。既然原、被告双方已经签订了书面的劳动合同，原告再主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额则无事实和法律依据，本院对原告的该诉讼请求不予支持。2015年2月28日，原、被告双方签订《2015年度经营业绩责任书》一份，被告山东正元地球明确表示该责任书是对聘用合同中的岗位及工资计算的细化，对工资并未修改，对此原告予以认可。故原告的工资仍需按照聘用合同中约定的工资予以发放。聘用合同约定：“被告取得地震安全性评价资质后的待遇另行协商，原则上不低于22万元人民币/年（税前，包含五险一金）”。故被告应当在取得地震安全性价资质后即自2015年5月开始给原告发放每月18333元工资（220000元/年÷12个月），该工资扣除被告应为原告缴纳的社会保险及个税后的工资应为14775.88元。2015年5月至12月份，被告应给原告发放的工资为118207.04元（14775.88元×8个月）。而2015年5月至2015年12月份，原告的实发工资为95145.53元，故被告应给原告补足2015年5月至12月份的工资差额23061.51元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，被告未足额支付原告工资的情况，应由劳动行政部门进行处理。本案中由于国家政策对于原告从事的行业进行了调整，2015年12月28日，原告向被告提出解散地震安评事业部的建议。该政策的调整致使原、被告双方签订《聘用合同》时所依据的客观情况发生了重大变化，致使该合同的内容不能继续履行，且被告向原告发出《关于洽谈变更劳动合同内容的通知》，亦表明被告要为原告重新安排工作岗位，虽原告暂不同意岗位的调整，但双方之间的劳动关系依然存在，故原告要求被告按照《聘用合同》的约定支付2016年1月至2016年3月份的工资并以被告单方违约为由要求被告支付解除《聘用合同》违约金300万元的主张，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”。原告于2014年3月份入职，2015年可以享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条:“职工累计工作已满1年不满十年的，年休假5天……”、第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，扣除原告正常工作期间的工资，被告还应当支付原告2015年带薪年休假工资6669.75元（14506.7元/月÷21.75天×5天×200%）。诉讼中，原告撤回起诉状中第四项诉讼请求即：判令被告依据《证书使用协议》约定支付拖欠的使用费2016年1月至3月份45000元并判令被告依据《证书使用协议》约定一次性支付剩余使用期限的使用费（57个月）855000元。原告撤回该项诉讼请求，系对自己权利的处分，本院予以准许。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告山东正元地球物理信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2015年5月至2015年12月的工资差额23061.51元；

二、被告山东正元地球物理信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2015年带薪年休假工资6669.75元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，保全费5000元，由被告山东正元地球物理信息技术有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　严士焱

人民陪审员　　曹振贵

人民陪审员　　苏为民

二〇一七年三月二十八日

书　记　员　　李　灵