贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终2号

上诉人（一审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号，统一社会信用代码915200002144132305。

法定代表人：傅亚松，职务：董事长。

委托诉讼代理人：杨昌军，贵州富创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨思维，贵州富创律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，侗族，1983年12月17日出生，贵州省锦屏县人，住锦屏县。

被上诉人（一审原告）：***，男，侗族，1965年9月18日出生，贵州省天柱县人，住天柱县。

上述二被上诉人共同委托的诉讼代理人：龙铁，贵州贵信师事务所律师。

一审被告：锦屏县教育和科技局，住所地锦屏县三江镇步行街社区13号，统一社会信用代码：11522628009770220D。

法定代表人：欧品金，系该局负责人。

委托诉讼代理人：潘兴华，系该局副局长。

上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州建工第三公司”）因与被上诉人***、***及一审第三人锦屏县教育和科技局（以下简称“锦屏教科局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2021）黔2628民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

贵州建工第三公司上诉请求：⒈撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项内容，并就判决书的第一项判决改判上诉人支付被上诉人工程款548868.24元；⒉一审案件受理费由双方就“按照判决支持的诉讼标的金额对应的比例”承担，二审的案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：本案涉案的相关劳务承包合同、补充协议、支付协议、确认协议（单）等文书均属无效，一审错误理解《民法典》第793条的规定。从该第一款的规定来看，只能“折价补偿”；而且补偿的内容是“工程价款”，不是其他。也就是说不能严格基于合同条款主张除了“工程价款”以外的其他权益。一审判决存在如下错误：一、关于工程款问题。一审法院以广西卓达房地产资产评估有限公司（简称广西卓达公司）出具的两份鉴定报告和一份鉴定意见书（即：两份《建筑工程测量成果报告》、一份《工程造价鉴定意见书》）为依据作出判决。而进行鉴定的基础是双方签订的相关合同或协议有效；但是，本案的涉案合同、协议都属无效，双方对“工程价款”约定又不明确；在这样的情况下，只能基于“折价补偿”的原则下，比照上诉人与锦屏县教育科技局签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款或工程价款计算标准和民法公平原则进行处理；不能直接委托鉴定；否则违背了《民法典》第793条规定的立法宗旨。因此，一审法院以广西卓达公司出具的两份《建筑工程测量成果报告》和一份《工程造价鉴定意见书》为依据，作出由上诉人支付被上诉人3536083.41元工程款的判决是错误的；二、依据上诉人与锦屏县教育科技局签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款或工程价款计算标准和民法公平原则来看，按照上诉人与被上诉人双方约定的“各部分工程分项计算工程价的计算标准”进行计算更能充分体现双方的真实意思和民法公平原则。一审以单价528元/㎡来计算工程款错误，应按分项单价来计算并扣减未施工部分的工程款共计1141942.58元。基于此，本案上诉人应支付被上诉人的工程款为548868.24元；委托广西卓达公司所作鉴定产生的鉴定费由被上诉人自行承担。三、关于“工程款和保证金利息、塔吊租赁费和施工人员补偿费、钢管和扣件补偿费”等问题。由于涉案的合同、协议均属无效，被上诉人明知自己不具备相应施工资质仍然签订合同，并按照合同进行施工和交纳合同履约保证金，本身存在重大过错。鉴于此，被上诉人没有权利依据合同约定主张相应“工程款和保证金利息、塔吊租赁费和施工人员补偿费、钢管和扣件补偿费”等相关费用。

被上诉人***、***答辩称：一、被答辩人上诉认为本案双方签订的建设工程施工合同无效，就不能以本案的两份鉴定报告和一份鉴定意见书作出判决，而应“折价补偿”。该上诉理由不成立。《民法典》第793条规定“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，本案中双方合同约定的工程劳务价款是“包干单价，按建筑面积528元/平方米”。现双方对建筑面积有争议，所以需要鉴定报告来确定建筑面积，否则无法计算工程劳务价款，“折价补偿”也只是空谈。法院考虑到承包人实际投入劳动、资金和材料，并参照合同约定以及鉴定意见，对工程劳务价款进行综合认定，未超出双方当事人订立合同时的合理预期。二、被答辩人上诉认为本案双方签订的建设工程施工合同无效，答辩人就没有权利主张相应“工程款和保证金利息、塔吊租赁费和施工人员补偿费、钢管和扣件补偿费”。该上诉理由不成立。1、塔吊租赁费和施工人员补偿费等费用340000元，系被答辩人停工给答辩人造成的损失，且该损失已经经双方结算认可。2、工程保证金利息150000元双方在《锦屏县城关四小建设项目劳务承包合同履约保证金退还及2019年春节前工程进度款支付协议》中已明确，并有被答辩人出具给答辩人的欠条佐证，实际上是对占用答辩人资金的补偿。3、钢管和扣件补偿费，双方在《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同补偿协议》及《延期补偿工价确认单》明确了工期延误补偿外架及扣件的费用按锦屏市场租赁价3元/平方米/月计算，是对答辩人工程措施费的补偿。综上，一审判决认定事实清楚，论据充分，说理透彻，适用法律正确，判决得当。唯一不足的是作为定案证据使用的广西卓达房地产资产评估有限公司出具的卓达监字〔2021〕ZD第008号《工程造价鉴定意见书》，对未按施工图纸进行砂浆工序施工的部分，鉴定为工程造价399166.75元。该鉴定造价严重偏高，损害了答辩人的利益。但为了尽快结案，以便得到工程款去支付欠付的工人工资和材料款，答辩人没有要求重新鉴定，也没有上诉。请二审法院驳回上诉，维持原判。

一审第三人锦屏教科局在二审期间未提交书面的答辩意见，在本院二审庭询时，其诉讼代理人口头答辩称对上诉方贵州建工第三公司的上诉意见没有异议，并称锦屏教科局当时确实因为资金紧张而有过拖欠工程款的情况，但是大部分都是按照合同的约定拨付了工程进度款。

***、***向一审法院提起诉讼请求：⒈被告贵州建工第三公司支付两原告工程款4127980.40元，并支付垫资的利息损失91437元（以4127980.40元为基数，按同期银行贷款市场报价利率LPR年息3.85%暂计算至2020年12月1日为91437元，之后按同期银行贷款市场报价利率LPR年息计算至实际清偿之日止）；⒉被告贵州建工第三公司支付两原告补偿款840796.30元（履约保证金利息150000元＋塔吊租赁费、施工人员等补偿费340000元＋钢管、扣件补偿费350796.30元）；⒊被告教科局在被告贵州建工第三公司欠付工程款的范围内承担民事责任；⒋本案的诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定的事实：2018年4月8日，被告教科局与被告贵州建工第三公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告教科局作为发包人将锦屏县城关四小建设项目发包给被告贵州建工第三公司进行承建。被告贵州建工第三公司（甲方）承包上述工程后，将地梁顶标高以上主体结构装饰装修分部工程的劳务承包给原告（乙方）进行施工，并签订《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同》（以下简称“劳务承包合同”），合同就工程概况、承包范围、承包工作内容等进行了约定，并就工程单价、建设面积、工程款支付及施工保证金约定如下：一、本工程劳务责任总承包执行包干单价，按建筑面积528元/㎡（不含税金，不含劳务发票，但必须提供人工工资表）。执行包干单价中的各部分分项工程所占单价组成如下：1.木模，132元/㎡；2.钢筋，48.60元/㎡；3.砌筑混凝土，70.20元/㎡；4.脚手架，43.20元/㎡；5.机械设备，21.60元/㎡；6.其他，10.80元/㎡；7.管理费，10.80元/㎡；8.防水，6.50元/㎡；9.抹灰、粉刷，54.00元/㎡；10.外墙涂料，10.80元/㎡；11.内墙涂料，17.30元/㎡；12.外贴砖，14.30元/㎡；13.内地砖，21.60元/㎡；14.斜屋面，58.50元/㎡；15.盖瓦，7.80元/㎡；合计528元/㎡。不含项目：水电、消防、暖通、防雷、桩基、开挖回填、玻璃、门窗、外墙保温、不锈钢、栏杆、篮球场装修。二、本工程建筑面积按甲方与建设业主竣工结算的建筑面积（实做实收）进行计算；三、工程结算及付款方式：1.结算时间：每月25-28日内乙方提交工程进度款报表报甲方审核；2.结算方式：在工程尚未竣工验收前，甲方根据乙方实际完成工程量按本合同单价结算，最后工程初验完成后由乙方向甲方提供结算资料，在10日内甲乙双方完成本工程的结算工作。如10日内甲方未完成工程的结算工作，按乙方提供的结算资料为准；3、付款方式：⑴教学楼完成三楼楼面主体结构，乙方提供进度表，甲方在7日内审核后按实际发生工程量的70%从乙方交付到甲乙双方共管的账户（200万）中支付乙方工程进度款，不足部分由甲方支付；若由于进度款不足以支付工人工资、机械租赁、周转材等费用支出时，不足部分由甲方支付，累计总支付额度不高于共管的账户中的总金额200万。⑵主体施工全部完成，乙方提供进度表，甲方在7日内审核后实际发生工程量的70%从乙方交付到甲乙双方共管的账户中（200万）支付给乙方工程进度款，不足部分由甲方支付；若由于进度款不足以支付工人工资、机械租赁、周转材等费用支出时，不足部分由甲方支付，累计总支付额度不高于共管的账户中的总金额200万。⑶内外装饰完成工程量的50%，乙方提供进度表，甲方在7日内审核后实际发生工程量的70%从乙方交付到甲乙双方共管的账户中（200万）支付给乙方工程进度款，不足部分由甲方支付；若由于进度款不足以支付工人工资、机械租赁、周转材等费用支出时，不足部分由甲方支付，累计总支付额度不高于共管的账户中的总金额200万。⑷该工程全部完工，经甲方、监理检验合格10日内，发包人按实际发生工程量的85%支付给乙方工程进度款；竣工验收合格后20日内，工程款结算实际发生工程款到98%；余下的2%作为质保款，三个月退完；四、施工保证金：1.甲乙双方签订本合同后三天内乙方交纳施工保证金100万元；2.履约保证金的返还方式，在综合楼主体封顶及食堂楼主体封顶完成后5日内返还保证金60万元，综合楼及食堂全部土建工程完成后5日内返还保证30万元，整体竣工验收5日内返还保证金10万元。上述合同签订后，原告交纳工程保证金1000000元后，开始组织人员进场施工。

2019年4月22日，原告（乙方）与被告贵州建工第三公司（甲方）签订《锦屏县城关四小建设项目劳务承包合同补充协议》，内容为：一、锦屏县城关四小建设项目施工总工期为9个月，自甲方下发开工通知所载明的开工日期起计算（从2018年6月22日起计算），项目春节放假（一个月）时间除外。二、由于工期延误，甲方需补偿因延期而产生的相关费用，具体如下：1、东侧教学楼、东侧多功能教室、综合办公楼及地下室的部分，因甲方（业主）原因造成乙方工期延误的损失（塔吊1台租赁费8000元/月、塔吊1人司机工资6000元/月、施工员1人工资10000元/月、电工1人工资6000元/月、外架及扣件费用按锦屏市场租赁价3元/m/月计算），春节放假的1个月不算工期延误时间，不进行补偿，以上相关费用具体补偿时间由2019年4月22日起由甲方补偿（支付）给乙方（具体补偿截止时间由现场双方确认签字，电工及施工员的补偿工资相应顺延至西侧教学楼、西侧多功能教学楼及食堂体育馆完工止）。2、西侧教学楼、西侧多功能教室、食堂体育馆部分，开工时间为2019年4月22日，完工时间为2019年10月10日。因甲方（业主）原因造成乙方工期延误的，由甲方补偿支付相应费用（臂长65米塔吊1台租赁费15000元/月、塔吊司机1人工资6500元/月、施工员1人及电工1人的工资第1项已经说明、外架及扣件费用按锦屏市场租赁价3元/m/月计算）给乙方。如果西侧教学楼及西侧多功能教室施工完成时，食堂体育馆的施工场地未能满足施工条件的情况下，甲、乙双方就此进行结算及乙方退场并终止合同（为避免因为食堂体育馆无工作面而给双方造成相应的损失），结算以实际完成的工程量进行结算。3、2019年10月10日前，2号塔吊租赁费15000元/月分别由甲方承担7000元/月，乙方承担8000元/月。三、西侧教学楼及西侧多功能教室完成三层主体结构时，甲方必须支付乙方工程进度款。四、本协议条款作为《锦屏县城关四小建设项目劳务承包合同》的附加条款，与甲、乙双方签订的《锦屏县城关四小建设项目劳务承包合同》具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。对工期、工程进度款支付等问题，并就工期延误给造成原告损失，达成补偿协议。同日，原告（乙方）与被告贵州建工第三公司（甲方）又签订《锦屏县城关四小建设项目劳务承包合同履约保证金退还及2019年春节前工程进度款支付协议》，该协议就履约保证金的退还约定如下：履约保证金1000000元，由甲方于2019年5月1日前支付给乙方。现因甲方资金紧张的原因而无力在2019年5月1日前退回给乙方，经双方友好协商，由甲方按月利息3%计算支付给乙方（计算式：1000000元×3%＝30000元/月利息）。甲方必须在2019年7月31日前将履约保证金及利息付清给乙方,利息属于甲方额外补偿支付给乙方，不包含在工程款内。

2019年9月18日，原告（乙方）与被告贵州建工第三公司（甲方）又签订《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同补充协议》，该协议约定主要内容如下：2018年3月29日交付给甲方的锦屏县城关四小建设项目工程保证金1000000元，现双方协商：甲方在2019年9月27日退还给乙方1000000元。西侧教学楼、西侧多功能教室在2020年12月31日前完工。

2020年2月29日和2020年4月24日，原告与被告贵州建工第三公司依据2019年4月22日达成《锦屏县城关四小建设项目劳务承包合同补充协议》签订《延期补偿工价确认单》，2020年2月29日的《延期补偿工价确认单》确认被告贵州建工第三公司补偿原告费用为321000元，补偿的项目为：2019年5月10日至2019年10月10日2#塔吊一台租赁费35000元，2019年10月10日至2020年1月10日2#塔吊一台租赁费45000元和塔吊司机一人工资19500元，2019年4月22日至2019年12月31日施工员一人工资83000元，2019年4月22至2020年1月23日电工一人工资54000元，2019年4月22日至2019年10月8日1#塔吊一台租赁费44000元，2019年4月22日至2019年10月8日1#塔吊司机一人工资33000元，1#塔吊拆除后材料运转费7500元。（按照补充协议相关条款，贵方应补偿我方钢管租赁费用按建筑面积3元/㎡,由于本工程建筑面积双方存在争议，故此次工价未确认计算。）2020年4月24日的《延期补偿工价确认单》确认被告贵州建工第三公司补偿原告费用为19000元，补偿的项目为：2020年2月24日至2020年4月21日施工员一人工资19000元。（按照补充协议相关条款，贵方应补偿我方钢管租赁费用按建筑面积3元/㎡,由于本工程建筑面积双方存在争议，故此次工价未确认计算。）

2020年2月29日，原告与被告贵州建工第三公司签订《工程单价审批表》，该审批表确认被告贵州建工第三公司将增加瓷砖墙裙的工程发包给原告施工，单价为40元/㎡，工程面积按实际面积计算工程款。2020年4月22日，原告与被告贵州建工第三公司对增加的瓷砖墙裙工程进行结算，确认工程款为118927.20元。

同时查明，被告贵州建工第三公司为了证明支付原告工程款及退还工程保证金共计7407922元，提供付款通知单、转账凭证、费用统计表等予以证明，被告除了对2019年7月15日支付给吴育军20000元的工资、2020年5月29日扣减的年费5000元和扣减的52500元生活费、木方费等费用不予认可外，其他款项均予认可，对原告不予认可的款项，因被告未能提供其他证据予以证明，不予确认。原告认可收到的工程款及保证金共计7330422元，其中保证金为1000000元，保证金分两笔500000元支付，支付时间分别为2019年9月21日和2019年9月27日。

再查明，因原告与被告贵州建工第三公司对建筑面积和未按施工图纸施工面积及扣减的工程款数额有争议，法院遂委托广西卓达房地产资产评估有限公司对上述有争议的事实进行鉴定，鉴定产生鉴定费用60000元。2021年8月2日，广西卓达房地产资产评估有限公司作出两份鉴定报告和一份鉴定意见书，其中报告编号为GXZDCH0005的《建筑工程测量成果报告》测绘结果为：所测范围包括学校综合楼、食堂、风雨操场两栋建筑物，其中学校综合楼1、2、3、4屋面积为12499.34平方米，阁楼屋面积为2488.71平方米，合计14988.05平方米；食堂、风雨操场1、2、3屋面积为4229.27平方米。报告编号为GXZDCH0006的《建筑工程测量成果报告》测绘结果为：综合楼、食堂、风雨操场顶棚未按图纸施工面积分别为，综合楼地下室2113.57平方米、综合楼1-4层电井为10.28平方米，综合楼顶棚（办公室等）为7087.53平方米，综合楼顶棚（卫生间）为601.68平方米，食堂、风雨操场顶棚（餐厅、办公室、走道）为2267.35平方米，食堂、风雨操场卫生间顶棚为36.95平方米。编号为卓达鉴字〔2021〕ZD第008号《工程造价鉴定意见书》鉴定结果为：经对未按施工图纸进行砂浆工序施工面积进行测绘，并对劳务费进行评估，本次工程造价鉴定结果为人民币399166.75元，其中安全文明施工费为28768.45元、规费为75196.65元。根据鉴定机构出具的鉴定报告，东侧教学楼、东侧多功能教室的建筑面积为4405.08㎡，综合办公楼的建筑面积为5892.14㎡（含地下室），西侧教学楼、西侧多功能教室的建筑面积为4601.505㎡，东侧教学楼、东侧多功能教室、综合办公楼的约定完工时间均为2019年4月22日，因延误工期东侧教学楼、东侧多功能教室、综合办公楼实际完工时间在2019年10月7日，西侧教学楼、西侧多功能教室的约定完工时间为2019年10月10日，因甲方延误工期实际完工时间在2019年12月31日（2019年9月18日补充协议第四条约定内容可印证）。

另查明，锦屏县城关四小建设项目已于2020年9月招生并投入使用，后该工程经竣工验收合格，竣工验收时间不明。

一审法院认为：一、原告与被告贵州建工第三公司签订的《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同》、《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同补充协议》等合同是否有效认定。原告作为锦屏县城关四小建设项目的劳务承包人，因其未取得劳务承包的相应资质，故其与被告贵州建工第三公司签订的《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同》、《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同补充协议》等协议应属无效合同。

二、原告请求被告贵州建工第三公司支付工程款4127980.40元能否支持的认定。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”结合本案，虽然原告与被告贵州建工第三公司签订的有关合同无效，但原告施工的工程已经经过竣工验收合格，且发包人教科局已实际投入使用，故被告贵州建工第三公司应当参照合同关于工程价款的约定支付原告工程款。按照原告与被告贵州建工第三公司关于工程款结算的约定：“本工程劳务责任总承包执行包干单价，按建筑面积528元/㎡（不含税金，不含劳务发票，但必须提供人工工资表）。执行包干单价中的各部分分项工程所占单价组成如下：1.木模，132元/㎡；2.…。”对于双方的上述约定，原告认为应当按照建筑面积乘以包干单价进行结算，而被告认为应当根据各分项工程的面积乘以各分项工程单价之和进行结算（如：地下室部分分项工程面积为364.25元，因该部分工程无涂料、贴砖、斜屋面、盖瓦，该部分单价应扣除涂料、贴砖、斜屋面、盖瓦的分项工程单价，即该部分的分项单价为528－10.8－17.3－14.3－21.6－58.5－7.8＝397.7，故该部分的工程款为364.25㎡×397.7元/㎡＝144862.23元）。若按照被告理解，所有的分项工程将无法达到包干单价528元/㎡（因为除了屋顶外，其他分项工程不可能有“盖瓦”这个项目），那么双方约定的包干单价528元/㎡将毫无意义，故被告的这种理解与合同条款自相矛盾，故对其答辩意见不予采纳，因此，本案工程价款应按照原告施工的面积乘以包干单价528元/㎡予以计算。对于施工面积的问题，双方已经在合同中约定按照实做实收进行计算，根据鉴定机构出具的鉴定报告，原告实际施工的面积为19217.32㎡（14988.05㎡＋4229.27㎡），故工程价款为：19217.32㎡×528元/㎡＝10146744.96元。另外，被告贵州建工第三公司增加的工程，经双方进行结算为118927.20元，因此，原告施工工程的总价款为：10146744.96元＋118927.20元＝10265672.16元。由于原告有部分工程未按图纸施工，经鉴定机构出具的鉴定意见书认定，该未做部分的工程造价为399166.75元，因此，被告支付原告的工程价款总额应扣除该部分的工程款，即被告贵州建工第三公司应支付原告工程价款总额为：10265672.16元－399166.75元＝9866505.41元。因被告贵州建工第三公司已支付原告工程款6330422元，故被告贵州建工第三公司尚欠原告工程款3536083.41元（9866505.41元－6330422元）。按照原告与被告贵州建工第三公司合同的约定，被告贵州建工第三公司应在工程竣工验收合格后20日内支付工程款到98%，剩余2%的工程作为质保款，在三个月退完。虽然原告施工的工程已经经竣工验收合格，但验收合格时间不明，但发包人教科局已于2020年9月开始使用该工程，故认定被告贵州建工第三公司应于2020年9月20日前支付原告工程款至9669175.30元（9866505.41元－质保款197330.11元），于2020年12月20日前支付质保款197330.11元。由于被告贵州建工第三公司未按上述期限支付款项，故被告贵州建工第三公司应于2020年9月21日起应以工程款3338753.30元（9669175.30元－6330422元）为基数，按照同期银行贷款市场报价年利率3.85%计算利息，截止至2020年12月20日的利息为：3338753.30元×3个月×3.85%÷12个月＝32135.50元，从2020年12月21日起，被告贵州建工第三公司应以工程款3536083.41元（3338753.30元＋197330.11元）为基数，按照同期银行贷款市场报价年利率3.85%计算利息至工程款支付完毕之日止。

三、原告请求支付工程保证金利息、塔吊租赁费及施工人员补偿费和钢管、扣件补偿费840796.30元能否支持的认定。第一，原告主张的塔吊租赁费及施工人员补偿费等费用340000元，系被告贵州建工第三公司停工给原告造成的损失，且该损失已经经双方结算认可，故对该费用予以支持；第二，关于原告主张的工程保证金利息150000元；双方在《锦屏县城关四小建设项目劳务承包合同履约保证金退还及2019年春节前工程进度款支付协议》中已明确，并有被告贵州建工第三公司经手财务人员出具给原告方财务人员的欠条佐证，应予支持，被告贵州建工第三公司提出2020年9月18日《补充协议》已对2020年4月22日《支付协议》关于保证金退还问题进行了变更的抗辩意见，从约定内容上看因仅是对保证金支付时间的变更，故对被告贵州建工第三公司的该辩解意见不予采纳。第三，关于原告主张的钢管、扣件补偿费350796.30元，双方因当时对建筑面积发生了争议故被告对拆除钢管、扣件的建筑面积及时间没有签字确认，但在《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同补充协议》及《延期补偿工价确认单》均明确了工期延误补偿外架及扣件的费用按锦屏市场租赁价3元/㎡/月计算，因东侧教学楼、东侧多功能教室、综合办公楼的约定完工时间均为2019年4月22日，因延误工期东侧教学楼、东侧多功能教室、综合办公楼实际完工时间在2019年10月7日，延误5.5个月，西侧教学楼、西侧多功能教室的约定完工时间为2019年10月10日，因延误工期实际完工时间在2020年12月31日，延误2.5个月，根据鉴定机构出具的鉴定报告，东侧教学楼、东侧多功能教室的建筑面积为4405.08㎡，外架及扣件费用按锦屏市场租赁价3元/㎡/月计算为4405.08㎡×3元×5.5个月＝72683.8元；综合办公楼的建筑面积为5892.14㎡（含地下室），外架及扣件费用按锦屏市场租赁价3元/㎡/月计算为5892.14㎡×3元×5.5个月＝97220.31元；西侧教学楼、西侧多功能教室的建筑面积为4601.505㎡,外架及扣件费用按锦屏市场租赁价3元/㎡/月计算为4601.505㎡×3元×2.5个月＝34511.3元；对原告主张的钢管、扣件补偿费上述损失认定为72683.8元+97220.31元＋34511.3元＝204415.41元。

四、原告请求被告教科局承担责任能否支持的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，只有“实际施工人”能够突破合同相对性向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任。“实际施工人”应当是实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而本案中的原告仅仅是提供劳务的施工班组，并不属于实际施工人，因此，其只能按照合同相对性向合同另一方主张责任，而不能突破合同相对性向发包人主张责任，故本案被告教科局不应对原告承担责任。

五、鉴定费由谁承担的认定。由于原告与被告贵州建工第三公司对施工建筑面积和未按施工完成的工程价款有争议，法院遂委托广西卓达房地产资产评估有限公司对上述争议问题进行鉴定，产生鉴定费用60000元，鉴定报告鉴定的建筑面积与原告主张的建筑面积相差不大，且原告庭前已提供专业机构出具的咨询意见，但被告贵州建工第三公司对该意见不予认可，综合以上因素，本案的鉴定费60000元应由被告贵州建工第三公司全部承担。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十二条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第五条、第九条、第十七条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款3536083.41元及利息（2020年9月21日至2020年12月20日的利息为32135.50元，2020年12月21日后的利息，以工程款3536083.41元为基数，按照年利率3.85%计算至工程款3536083.41元支付完毕之日止）；二、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***塔吊租赁费和施工人员补偿费等费用340000元；三、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***钢管、扣件补偿费204415.41元；四、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***保证金利息150000元；五、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***垫付的鉴定费60000元；如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46550元，减半收取23275元，由原告负担2790元，由被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担20485元；保全费5000元，由被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担5000元。

二审期间，上诉人贵州建工第三公司向本院提交了部分现场照片及说明，拟证明被上诉方所做的工程缺少相应的分项工序，例如地下室未施工的分项工序有内外墙涂料、外贴砖、内地砖、斜屋面、盖瓦；综合楼第一至第三层未施工的分项有防水、外贴砖、斜屋面、盖瓦；综合楼第四层至斜屋面未施工的分项有防水、外贴砖；食堂及风雨操场未施工的分项有防水、外贴砖、斜屋面、盖瓦等，经统计，上述未施工的分项应扣减工程款1141942.58元。被上诉人***、***及其诉讼代理人质证意见为：双方劳务合同约定的按528元/㎡结算是综合单价，已经把各分项的价格构成考虑进去，双方合同约定的施工范围是按设计施工图及工程清单来进行施工，设计施工图有的就需要施工，设计施工图没有的就不在施工范围内。并称上诉人所强调的应按分项单价扣减没有依据，例如共三层的风雨操场（体育馆），如果按上诉人所说的每层都扣减“盖瓦”，那么第一层和第二层怎么盖瓦？地下室怎么需要盖瓦？上诉人所认为需要扣减的部分都不在工程设计图纸的施工范围，属于混淆视听。因双方合同约定的528元/㎡是综合单价，上诉人认为应扣减的分项没有依据。本院审查认为，从双方合同第七条第二项中约定的“包干单价，按建筑面积528元/平方米”的内容来看，双方约定是按528元/㎡建筑面积的综合单价来进行结算的。既然是约定了按综合单价进行包干，则上诉人现主张应扣减分项单价的工程款则不符合双方的合同约定，也不符合行业结算惯例。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：1、贵州建工第三公司认为本案争议的工程款不能委托鉴定，只能基于“折价补偿”原则参照贵州建工第三公司与业主锦屏教科局签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款计算标准来计算的上诉理由是否成立？2、贵州建工第三公司认为合同无效，原告没有权利主张“工程款和保证金利息、塔吊租赁费和施工人员补偿费、钢管和扣件补偿费”的理由是否成立？

一、关于争议焦点1，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。根据该条规定，合同虽然无效，但在“折价”时仍应尊重双方当事人的意思自治，应以当事人缔约时的合意对价为基础。即“折价补偿”的计算标准仍可以“参照合同关于工程价款的约定”来计算的。本案中，贵州建工第三公司与***和***签订《劳务承包合同》时，在合同第七条第二项中约定了“包干单价，按建筑面积528元/平方米”综合单价（一审判决理由中已对应按该综合单价结算进行了论述，本院二审不再赘述），对于双方争议的工程量（建筑面积）及未按图施工的砂浆工序项目造价，一审法院已委托第三方鉴定机构广西卓达房地产资产评估有限公司对上述有争议的事项进行了评估鉴定。一审根据鉴定机构测量出的工程量按双方合同约定的综合单价来计算工程款，扣除未施工的砂浆工序项目造价后，得出应支付给***、***的工程款，符合《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定。

二、关于争议焦点2，经查，在施工期间，双方另行签订有《锦屏县城关四小建设项目劳务承包合同履约保证金退还及2019年春节前工程进度款支付协议》、《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同补充协议》及《延期补偿工价确认单》等协议，对工程款的支付及保证金利息、塔吊租赁费和施工人员补偿费、钢管和扣件补偿费等事宜进行了约定，这些约定内容中属于贵州建工第三公司承诺应支付的款项或者属于结算条款性质的，双方应该按约定履行。关于工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，一审支持原告主张的利息符合上述司法解释的规定，应予以支持。关于保证金利息150000元，双方在《锦屏县城关四小建设项目劳务承包合同履约保证金退还及2019年春节前工程进度款支付协议》中已明确，并有上诉人经手财务人员出具给原告的财务人员的欠条佐证。塔吊租赁费及施工人员补偿费等费用340000元，系上诉人停工给原告造成的损失，且该损失已由双方结算认可。在《锦屏县城关四小建设项目工程劳务承包合同补充协议》及《延期补偿工价确认单》均明确了工期延误补偿外架及扣件的费用。一审法院结合各栋建筑物的面积、实际完工时间、锦屏县当地租赁外架及扣件费用的市场价来综合认定原告主张因工期延误应补偿的钢管、扣件租赁费用数额，符合本案的客观实际。

综上所述，上诉人贵州建工第三公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46550元，由上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王山地

审判员　　龙集东

审判员　　王　莉

二〇二二年一月十八日

书记员　　杨绍鑫