南宁市原源液压汽配经营部、海沃机械（中国）有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂民终343号

上诉人（一审被告）：南宁市原源液压汽配经营部，经营场所广西壮族自治区南宁市兴宁区。

经营者：陈志军，男，1963年5月1日出生，回族，住河南省郑州市管城回族区。

委托诉讼代理人：马乃海，广西广合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞国深，广西广合律师事务所（实习）律师。

被上诉人（一审原告）：海沃机械（中国）有限公司，住所地江苏省扬州市广陵经济开发区。统一社会信用代码91321000755898023L(1/3)

法定代表人：马克（MarcoMazzu），董事长。

委托诉讼代理人：李庆雄，广西宏桂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦荣淑，广西宏桂律师事务所律师。

上诉人南宁市原源液压汽配经营部（简称原源经营部）因与被上诉人海沃机械（中国）有限公司（简称海沃公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（简称一审法院）于2017年5月31日作出的（2016）桂01民初702号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2017年9月20日在本院第六审判庭依法公开开庭进行了审理。上诉人原源经营部的委托诉讼代理人马乃海、庞国深，被上诉人海沃公司的委托诉讼代理人李庆雄、韦荣淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人原源经营部上诉请求：一、撤销南宁市中级人民法院（2016）桂01民初702号民事判决的第一、第二项；二、维持南宁市中级人民法院（2016）桂01民初702号民事判决的第三项；三、本案一审、二审的案件受理费由被上诉人海沃公司承担。其理由主要是：一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人原源经营部早已停止销售涉案产品。南宁市工商行政管理局于2015年2月2日出具《行政处罚决定书》，决定没收上诉人的全部涉案产品并处以罚款。此后，上诉人再也没有销售过涉案产品。一审法院判决上诉人立即停止销售侵害被上诉人“HYVA”注册商标专用权的产品无事实依据。（二）被上诉人已经举证证明上诉人销售所获得的利益。被上诉人举证的南宁市工商行政管理局《行政处罚决定书》第二页表格显示，上诉人销售了3个149-3型修理包，1个169-4型修理包，1个191-4型修理包，共计获得利益954元。其余涉案产品均没有销售并被南宁市工商行政管理局罚没，没有销售获利。二、适用法律错误。《中华人民共和国商标法》第六十三条已经明确规定确定赔偿数额的顺序，但一审法院却认为因当事人不能举证证明权利人因侵权所受损失及被告因侵权所获利益，综合确定本案赔偿数额为35000元，没有按照法律规定的顺序对赔偿数额进行确定。被上诉人委托律师支付的费用不超过3000元，且已证明上诉人销售所获得的利益仅为954元。一审法院不以获利为依据确定赔偿数额，属于适用法律错误。综上，请求本院判如所请。

被上诉人海沃公司答辩称，上诉人侵权事实存在，一审判决确定的赔偿数额太少，不足以制止侵权行为，请求本院驳回上诉，维持原判决。

海沃公司在一审提出的诉讼请求：1、原源经营部立即停止销售侵犯海沃公司注册商标专用权的产品；2、原源经营部赔偿海沃公司经济损失10万元，并赔偿海沃公司为制止侵权行为所支出的费用4万元，共计14万元；3、诉讼费用由原源经营部承担。

一审法院经审理查明：2010年8月14日，扬州海沃液压设备有限公司经国家工商行政管理总局商标局的核准依法注册取得第***12571号“海沃”商标，核定使用在第7类“木材加工机；气动传送装置；液压元件（不包括车辆液压系统）；泵（机器、发动机或马达部件）；脱水机（造纸工业用）；传动装置（机器）；空气滤清器”商品上。注册有效期为2010年8月14日至2020年8月13日止。2011年9月6日，海沃机械（扬州）有限公司经国家工商行政管理总局商标局的核准受让取得第***12571号“海沃”注册商标。此后，海沃机械（扬州）有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“HYVA”商标，于2014年8月14日获准注册取得第***12476号“HYVA”商标，核定使用商品/服务项目为第7类：“农业机械；气动传送装置；液压阀；液压元件（不包括车辆液压系统）；泵（机器、发动机或马达部件）；运输机传送带；传动装置（机器）；空气滤清器”。注册有效期为2014年8月14日至2024年8月13日止。

海沃机械（扬州）有限公司于2014年7月17日将企业名称变更为海沃机械（中国）有限公司。

海沃公司取得上述注册商标后，将上述商标用于其生产的产品上。

2014年12月11日，南宁市工商行政管理局在位于南宁市兴宁区望州南路265号的“南宁市原源液压汽配经营部”查获外包装或商品上标注有“HYVA”标识的汽车配件一批，其中：标价为520元/包的150-3型海沃修理包2包；标价为480元/包的149-3型海沃修理包2包；标价为550元/包的169-4型海沃修理包1包；标价为560元/包的172-4型海沃修理包2包；标价为570元/包的191-4型海沃修理包1包；标价为130元/包的海沃油封13包；标价为60元/个的海沃限位阀26个；标价为60元/个的海沃气阀143个；标价为220元/个的海沃PT阀15个；标价为450元/个的海沃油箱3个；标价为20元/个的海沃防尘帽17个。海沃公司于2015年1月7日向南宁市工商行政管理局出具了一份《海沃机械（中国）有限公司鉴定意见书》，鉴定意见为：1、上述被查获的产品为仿冒品；2、上述产品均不属于海沃公司或其授权单位生产的产品，其在商品标签（外包装或产品合格证）上标注“HYVA”或“海沃”标识的行为未得到海沃公司的许可。2015年2月2日，南宁市工商行政管理局作出“南工商经检处字【2015】20号”《行政处罚决定书》，对原源经营部销售侵犯商标权商品的行为作出责令当事人立即停止侵害海沃公司权益的行为、没收前述被查处的产品、罚款12000元人民币的行政处罚。

另查明，海沃公司成立于2003年12月19日，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为：包括多节油缸、液压系统部件、多功能顶开启系统、液压挺杆及其他液压设备、拉臂车上装、随车起重机、环卫设备、清洗设备、市政转运设备及其他机电设备、液压油品（涉及国家油品特许经营许可的除外）、橡胶软管和软管组合件的研发、涉及、生产和批发；并对上述产品提供售后安装与维修服务。

原源经营部为陈志军经营的个体工商户的字号，注册日期为2000年12月14日，经营范围为液压汽车配件零售。

一审法院认为：本案属于侵害商标权纠纷，海沃公司是第***12571号“海沃”注册商标和第***12476号“HYVA”注册商标的权利人，上述商标处于合法有效状态，其合法权益应受法律保护。

一、关于原源经营部销售的被诉侵权产品是否为侵害海沃公司注册商标的产品的问题

海沃公司主张被诉侵权产品上使用的被诉侵权标识与其涉案的注册商标相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”在判断被诉侵权产品上的商标与原告的注册商标是否相同时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款和第十条第（一）项、第（二）项的规定，商标相同是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中，被诉侵权产品为修理包、油封、限位阀、气阀、PT阀、油箱和防尘帽，与涉案的第***12476号“HYVA”注册商标核定使用的相关商品为同一种商品。将被诉侵权商品上使用的“HYVA”标识与涉案的第***12476号“HYVA”注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别。因此，一审法院认定被诉侵权商品上使用的“HYVA”标识与涉案的第***12476号“HYVA”注册商标构成相同。又因被诉侵权产品非海沃公司或其授权单位生产的产品，故一审法院认定本案被诉侵权产品属于侵犯海沃公司注册商标权的商品。原源经营部作为该产品的销售者，依前述法律规定，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权民事责任。对于海沃公司主张原源经营部销售的被诉侵权产品侵害其“海沃”注册商标专用权，因其未能举证证实原源经营部销售的上述商品外包装或商品上使用有“海沃”标识，故海沃公司无证据证明原源经营部存在侵害“海沃”注册商标专用权的行为，其该项主张不能成立，一审法院对海沃公司主张原源经营部侵害“海沃”注册商标专用权的诉讼请求不予支持。

二、关于原源经营部的合法来源抗辩是否成立的问题

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，原源经营部为证明其销售的被南宁市工商行政管理局查处的被诉侵权商品中的3个油箱具有合法来源，以向南宁市工商行政管理局调取的汝州市升立液压机械厂销货清单、汝州市升立液压机械厂出具的证明材料为证据，因海沃公司对上述两份证据无异议，故一审法院予以采纳，可以证实原源经营部销售的3个海沃油箱系从河南汝州市升立液压机械厂以每个260元的价格购进，故该3个油箱的合法来源抗辩成立，原源经营部对此不承担赔偿责任。此外，对于原源经营部为证明其销售的其他被诉侵权商品具有合法来源提供的《河南增值税普通发票》及该发票的照片、《销售货物或者提供应税劳务清单》，但正如前述一审法院对上述证据的分析认定意见一样，因原源经营部未能提供原件予以核对，且该发票上并无销售单位的签章而不被采信；对其提供的《海沃油缸河南配件服务中心（河南总代理）销售清单》，但因该证据上没有销售商的任何签章，且根据单据记载的内容也无法看出是否包含本案被诉侵权产品而不被采信；对其提供的《海沃特约服务站授权证书》照片，但因未能提供原件予以核对而不被采信。故一审法院认为原源经营部提出的销售被诉侵权商品（除了3个油箱之外）具有合法来源证据不足，理由不能成立，不予支持。

三、关于海沃公司提出的各项诉讼请求是否合法有据的问题

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”原源经营部的行为侵害了海沃公司注册商标专用权，海沃公司要求原源经营部停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持，原源经营部应停止销售侵害海沃公司涉案商标专用权的侵权产品。

关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。因当事人不能举证证明权利人因侵权所受损失及被告因侵权所获利益，一审法院考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权过错的大小、本地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证、委托律师参与诉讼等合理开支等因素综合确定本案赔偿数额为35000元，海沃公司请求赔偿14万元，过高部分一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告南宁市原源液压汽配经营部立即停止销售侵害原告海沃机械（中国）有限公司注册号为第***12476号“HYVA”注册商标专用权的产品；二、被告南宁市原源液压汽配经营部赔偿原告海沃机械（中国）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计35000元；三、驳回原告海沃机械（中国）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3100元，由南宁市原源液压汽配经营部负担。

根据上诉人原源经营部的上诉请求、理由及被上诉人海沃公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一审判决判令原源经营部立即停止侵权、赔偿海沃公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计35000元是否合法有据。各方当事人对上述争议焦点没有异议。

上诉人原源经营部在二审期间向本院提交两份证据：证据一《河南增值税普通发票》、《销售货物或者提供应税劳务清单》，欲证明上诉人销售的150-3型、149-3型、169-4型、172-4型、191-4型等13个海沃修理包系从郑州百龙万达汽车维修服务有限公司合法购入，系被上诉人生产的正规产品。证据二《海沃特约服务站授权证书》，欲证明郑州百龙万达汽车维修服务有限公司系被上诉人特约授权的服务站。

被上诉人海沃公司对上述证据的质证意见如下：上述两份证据不属于二审新证据，一审开庭时已经提交。对上述两份证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议。证据一《销售货物或者提供应税劳务清单》上面没有海沃的名字和商标，工商行政管理局查处扣押的侵权商品标注海沃商标，故清单上所列商品与涉案被诉侵权商品没有关系。证据二只能证明郑州百龙万达汽车维修服务有限公司系海沃公司的特约服务站，是修理单位而不是销售单位。

本院对上述证据的认证意见如下：上述两份证据原源经营部在一审开庭时已提交给一审法院，不属于二审新证据。证据一《销售货物或者提供应税劳务清单》记载的货物名称为“密封套件191-5”、“密封套件191-4”、“密封套件169-4”、“密封套件149-3”、“密封套件150-3”、“密封套件172-4”等，无法识别是否包含本案被诉侵权产品，被上诉人海沃公司也不认可清单上所列商品与涉案被诉侵权商品相同。且《河南增值税普通发票》的开票日期、《销售货物或者提供应税劳务清单》的填开日期均为2015年1月15日，证据二《海沃特约服务站授权证书》授权证书有效期为自2015年1月1日至2015年12月31日，发票的开票日期、销售货物清单填开日期以及授权证书有效期均系在原源经营部销售本案被诉侵权商品被南宁市工商行政管理局于2014年12月11日查处的时间之后，故原源经营部提交的上述两份证据与本案没有关联性，也不能证明待证事实，本院不予采信。

被上诉人海沃公司在二审期间没有向本院提交新证据。

各方当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，上诉人原源经营部销售的被诉侵权产品为修理包、油封、限位阀、气阀、PT阀、油箱和防尘帽，与被上诉人海沃公司涉案的第***12476号注册商标核定使用的商品为同一种商品；被诉侵权商品上使用的“HYVA”标识与涉案第***12476号“HYVA”注册商标在视觉上基本无差别，两者构成相同；且被诉侵权产品不是海沃公司或其授权单位生产，故一审法院认定上诉人原源经营部销售被诉侵权产品的行为侵犯了被上诉人海沃公司第***12476号注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权民事责任，上诉人原源经营部对此并无异议，本院予以确认。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项之规定，商标权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。故一审判决判令原源经营部立即停止销售侵害海沃公司注册号为第***12476号“HYVA”注册商标专用权的产品、赔偿海沃公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，并无不当。原源经营部上诉称一审判决判令其承担立即停止侵权民事责任不当的上诉理由不能成立。关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。因海沃公司不能举证证明其因被侵权所遭受的损失及原源经营部因侵权所获的利益，一审法院考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权过错的大小、本地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证、委托律师参与诉讼等合理开支等因素综合确定本案赔偿数额为35000元，符合法律规定。原源经营部上诉称，被上诉人海沃公司已经举证证明上诉人销售被诉侵权产品所获得的利益共计954元，侵权赔偿数额应依此确定。本院认为，原源经营部的该上诉理由不能成立。本案海沃公司于2014年12月10日向南宁市工商行政管理局投诉原源经营部存在销售侵犯涉案注册商标专用权的行为，南宁市工商行政管理局根据举报现场检查，查扣了原源经营部销售的涉案被诉侵权产品。海沃公司在诉讼中并没有主张原源经营部销售被诉侵权产品所获得的利益仅为954元，原源经营部也未能举证证明其侵权行为的持续时间、销售被诉侵权产品的数量及利润等情形，原源经营部因侵权所获得的利益无法确定。由于权利人因被侵权所遭受的损失以及侵权人因侵权所获的利益均无法确定，一审法院根据海沃公司的请求适用《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定酌情确定本案的赔偿数额并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费3100元，由上诉人南宁市原源液压汽配经营部负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　周　冕

审判员　兰丹丹

审判员　宿　薇

二〇一七年九月二十一日

书记员　陈雪娇