广东景龙建设集团有限公司、某某浓劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终16916号

上诉人（原审原告）：广东景龙建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路省农科院土肥所监测楼1楼。

法定代表人：李耿，该公司经理。

委托诉讼代理人：谢康宁，广东合盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢家稳，广东合盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**浓，男，汉族，身份证住址xxx。

委托诉讼代理人：刘伟亭，广东鹏浩律师事务所律师。

上诉人广东景龙建设集团有限公司（以下简称景龙公司）因与被上诉人**浓劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初38265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人景龙公司委托诉讼代理人谢康宁，被上诉人**浓委托诉讼代理人刘伟亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

景龙公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认景龙公司与**浓不存在事实劳动关系；3.本案诉讼费用由**浓承担。事实和理由：（一）景龙公司与**浓不存在人身从属性，景龙公司没有对**浓存在劳动关系上的用工管理，不应认定双方存在劳动关系。从劳动关系的法律特征看，劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。景龙公司承接案涉工程后，将工程分包给广州市领宸建筑劳务有限公司（以下简称领宸公司），领宸公司将工程分包给梁某某，梁某某以其个人名义招用**浓。在**浓提交的仲裁庭审笔录中，**浓承认案外人梁某某的身份是包工头，其是由梁某某进行招聘，在其入职期间，亦是由梁某某对其进行管理、发放工资等，该证据可直接反映**浓受梁某某直接管理、监督和指挥。刘金荣作为项目经理，并未对**浓进行实际管理，其是对整个项目进行工作安排，另外，**浓受伤后，从人道主义出发，刘金荣为了**浓能及时得到救治受伤事宜，为其垫付医疗费，但该笔费用已在分包单位的款项中予以扣除。一审法院不应以刘金荣为其垫付医疗费的角度出发认定景龙公司与**浓存在劳动关系。事实上，景龙公司与**浓之间并未存在或发生任何指挥和服从上的管理关系。（二）出入证及总包单位的用工登记信息不能作为认定景龙公司与**浓之间存在劳动关系的证据。因案涉项目管理原因，景龙公司分包单位的人员均以景龙公司的名义在总承包单位深圳市优高雅建筑装饰有限公司进行备案登记，故景龙公司为**浓办理出入证是符合常理的，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；”该出入证只是认定双方存在事实劳动关系的参考凭证，不能反映双方存在事实上的劳动关系，认定双方是否存在劳动关系还应当从人身从属性来进行考量。

**浓辩称，同意一审判决。

景龙公司向一审法院起诉请求：1.撤销深劳人仲裁（2020）3720号仲裁裁决书；2.确认景龙公司、**浓不存在事实劳动关系；3.**浓承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实，双方有争议的事项为第（五）项，其他事项双方无争议。

（一）**浓申请劳动仲裁时间：2020年7月8日。

（二）**浓的仲裁请求：确认2019年11月18日至2020年7月2日期间**浓与景龙公司及案外人深圳市优高雅建筑装饰有限公司（以下简称优高雅公司）存在事实劳动关系。

（三）仲裁结果：深圳市劳动人事争议仲裁委员会2020年8月20日作出深劳人仲裁[2020]3720号仲裁裁决：确认**浓与景龙公司2019年11月18日至2020年7月2日期间存在事实劳动关系。

（四）景龙公司与案外人优高雅公司的关系。景龙公司与优高雅公司签订《华润城万象天地T3公寓东塔项目精装修工程（高区）分包合同》，约定优高雅公司作为发包方将位于深圳市南山区××内×ד××城××天地××公寓东塔项目精装修工程（高区）”分包给景龙公司，项目竣工日期为2020年6月30日，故自景龙公司与优高雅公司签订上述合同之日起至2020年6月30日止，为实施完成“华润城万象天地T3公寓东塔项目精装修工程（高区）”，景龙公司与案外人优高雅公司存在发包与分包关系。

（五）关于**浓与景龙公司之间的劳动关系及其入职时间。**浓称其2019年11月18日入职，任职泥工，口头约定其日工资标准为350元/日，工作地点为位于深圳市南山区××内×ד××城××天地××公寓东塔项目精装修工程（高区）”所在工地。**浓主张其由案外人梁某某招聘，工资由梁某某通过微信转账支付，按每天350元的标准发放了2019年11月18日至27日的工资，2019年11月28日**浓受伤后，景龙公司为其支付了相关的医疗费用；平时由案外人梁某某与刘金荣进行劳动管理，并由景龙公司为其发放《工作证件》；刘金荣为景龙公司的项目经理，其认为案外人梁某某为景龙公司的员工。**浓为证明其上述主张，向一审法院提交了以下证据：一、仲裁庭审笔录；二、案外人优高雅公司于劳动仲裁期间提交的证据目录；三、员工工牌，载明“姓名**浓、职务泥工、部门T3东塔高区”并加盖了内容为“广东景龙建设集团有限公司项目部”的印章；四、实名制信息登记系统登记表，载明**浓的班组名称为泥水班组、单位名称为景龙公司、人员类型劳务人员、门禁生效时间2019年11月18日，另载明案外人梁某某、泥水班组、单位名称亦为景龙公司。五、微信聊天记录，**浓与景龙公司的项目经理刘金荣均在微信聊天群组中，刘金荣在群组中有发布巡场及会议通知、询问**浓去向及工作落实情况等。景龙公司对上述证据的真实性无异议，认为从庭审笔录可知**浓由案外人梁某某雇佣，**浓清楚知晓梁某某是包工头，由梁某某对其进行劳动管理、支付工资；景龙公司未向**浓支付过工资，确认员工工牌由其发放，但称是由于案涉项目不允许再分包，故所有入职人员均以景龙公司名义在优高雅公司进行备案登记，员工工牌、实名制信息登记系统登记表均是为了备案之用，不能反映双方存在事实上的劳动关系；微信聊天记录是**浓受伤后其作为相关工程的分包人为了处理受伤事宜，而非对**浓进行劳动用工管理。

景龙公司确认刘金荣系其项目经理，但是认为没有管理**浓，是梁某某管理**浓；景龙公司主张自分包优高雅公司发包的“华润城万象天地T3公寓东塔项目精装修工程（高区）”后，又将该项目转包给了案外人广州市领宸建筑劳务有限公司；案外人广州市领宸建筑劳务有限公司再将该项目分包给包工头梁某某，**浓由梁某某所雇佣，故景龙公司、**浓之间不存在劳动关系。景龙公司为证明其上述主张，向一审法院提交了合同编号JL-劳务C-2019-00002的《建设工程施工劳务分包合同》、合同编号JL-劳务C-2019-00003的《建设工程施工劳务分包合同》、合同编号JL-劳务C-2019-00003补1的《建设工程施工劳务分包合同》补充协议（一）、合同编号JL-劳务C-2019-00003补2的《建设工程施工劳务分包合同》补充协议（二）。**浓对上述证据的真实性、合法性、关联性无法确认。

另查明，根据优高雅公司及景龙公司签订的《华润城万象天地T3公寓东塔项目精装修工程（高区）分包合同》第八条“其他”第16款“工程分包”的约定，景龙公司不得将“华润城万象天地T3公寓东塔项目精装修工程（高区）”转包或分包给他人。**浓受伤后，景龙公司垫付了其医疗费，但主张已在分包单位款项中扣除相应费用。

一审法院认为，根据**浓提交的证据可以看出，景龙公司为**浓进出“华润城万象天地T3公寓东塔项目精装修工程（高区）”所在工地办理了出入证件，**浓受伤后景龙公司有支付相关医疗费用，景龙公司项目经理刘金荣亦有对**浓进行实际管理，景龙公司也未举证证明案外人梁某某的相关情况及梁某某与广州市领宸建筑劳务有限公司、本案**浓的关系，应承担举证不能的法律责任。故在没有相反证明的情况下，一审法院对**浓的主张予以采信，确认景龙公司、**浓存在事实劳动关系。关于存在事实劳动关系的具体期间，景龙公司未能提供证据证明**浓的入职时间以及双方的劳动关系是否已经解除等事项，应承担举证不能的法律责任，故在没有相反证明的情况下，一审法院认定景龙公司、**浓在2019年11月18日至2020年7月2日期间形成事实劳动关系。

据此，一审法院于2021年4月21日作出判决：一、景龙公司与**浓2019年11月18日至2020年7月2日期间存在事实劳动关系。二、驳回景龙公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由景龙公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。景龙公司提交证据1《班组合同终止协议》，拟证明梁某某与领宸公司终止劳务合作；提交证据2《建设工程施工劳务分包合同》，拟证明景龙公司与领宸公司停止合作后，另外与广东耀荣劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》；提交证据3《工人工资明细表》、证据4《借支证明》，拟证明梁某某作为广东耀荣劳务有限公司的代表，与景龙公司办理结算手续，梁某某班组结算或借支的工资支付至梁某某账户，梁某某为实际包工头，由其实际雇佣工人，安排工人工作。**浓发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，无法确认梁某某签字的真实性，也没有**浓的签字确认，且签订时间为2021年1月4日，晚于**浓的受伤时间2019年11月28日。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。《建设工程施工劳务分包合同》第一页第三条约定分包工作期限2019年4月1日，完工日期2020年6月30日。第十一页甲方签订日期2021年4月22日，即工程完工后才签订的分包协议，与常理不符，涉嫌伪造；对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。首先，工资表没有日期，无法显示是什么时间的工资；其次，工资表没有**浓的工资记录和签名；第三，工资表中包括了刘金荣的工资，而刘金荣一直是景龙公司的项目经理，庭审中已经查明，仲裁时也已经确认，工资却还体现在工资表中，与案件已经查明的确定无疑的事实存在冲突，说明工资表不真实；对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可，既没有借支时间，也没有**浓的记录，刘金荣作为景龙公司的项目经理，与案件有利害关系，又作为出借人，其提供的证据无法证明其真实性、合法性、关联性。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

关于双方之间是否存在劳动关系，**浓主张双方存在劳动关系，主要证据是微信群聊天记录中，刘金荣、梁某某共同对**浓进行劳动管理，而刘金荣是景龙公司的员工；以及**浓的工牌显示是景龙公司。但依据景龙公司提交的分包合同，以及梁某某向景龙公司借支发放工人工资的证据，可以反映出景龙公司并不是涉案工程的实际施工人，**浓并不是景龙公司直接聘请的劳动者。即便刘金荣是景龙公司员工，但其作为转包方，派驻人员到工地对施工队进行监督管理与其作为转包方的身份相符，该事实并不足以证实景龙公司是涉案工程的实际施工方。综上，**浓关于双方存在劳动关系的主张与景龙公司已经将涉案工程转包他人施工的事实相悖，**浓作为工地上的劳动者主张与景龙公司存在劳动关系的理据不足，本院不予支持。

综上所述，景龙公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初38265号民事判决；

二、被上诉人**浓与上诉人广东景龙建设集团有限公司2019年11月18日至2020年7月2日期间不存在事实劳动关系。

一、二审案件受理费各10元，均由**浓负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　艳

审判员　陈瑞晖

审判员　刘庆国

二〇二一年九月二十七日

书记员　陈泽如

邱惠平