中如建工集团有限公司
某某、中如建工集团有限公司合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏06民终5850号
上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月6日生，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：沈杰伟，北京隆安（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨思思，北京隆安（南通）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路3号(晟峰软件大楼内）。
法定代表人：郭小兵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：季涪源，男，系该公司员工。
上诉人***因与被上诉人中如建工集团有限公司（以下简称中如公司）合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2021）苏0682民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由中如公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，本人与中如公司之间形成合同履约金给付的合同关系。双方虽然没有签订书面的工程承包合同，但本人向中如公司甘肃分公司转账40万元时，附言是付中如公司合同履约金，中如公司甘肃分公司收取该款并未提出任何异议，且2019年7月，中如公司甘肃分公司的负责人徐伟在短信中同意退还本人支付的40万元合同履约金，上述事实足以证明双方之间形成履约金给付的合同关系。其次，中如公司应当退还本人合同履约金。在双方没有签订工程承包合同关系的情况下，并不存在合同履行的情况，中如公司丧失收取合同履约金的基础。如按照一审法院的认定，双方之间并无合同关系，中如公司收取案涉合同履约金缺乏合同或法律依据。本人虽与甘肃锐达建筑劳务有限公司（以下简称锐达公司）签订建筑劳务合作协议，但此后本人发现锐达公司并无案涉工程，故该协议并未实际履行。况且按照劳务合作协议的约定，锐达公司才有权收取本人的履约保证金，中如公司无权收取。从中如公司提供的其与张掖市天顺建筑安装工程有限公司（以下简称天顺公司）、甘肃建和建筑劳务工程有限公司（以下简称建和公司）签订的劳务分包合同内容来看，并未约定天顺公司、建和公司向中如公司支付合同履约金，中如公司也确认其未向天顺公司、建和公司或梅锋出具合同履约金的授权，中如公司辩称案涉合同履约金是天顺公司支付并无事实依据。天顺公司、建和公司或梅锋并未委托本人向中如公司支付合同履约金，梅锋仅是向本人提供中如公司甘肃分公司的账户。中如公司称梅锋挂靠天顺公司与其签订劳务分包合同，那么该合同因违反强制规定而无效。在已查明合同履约金不是天顺公司、梅锋支付而是本人支付的情况下，中如公司应当退还该款。二、一审法院认为应当追加梅锋、天顺公司等参加诉讼，本人也认为追加有利于查明案件事实，为此申请追加梅锋、天顺公司等为被告参加诉讼，但一审法院又以本人与中如公司无合同关系为由不予准许，显然程序违法。
中如公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。基于***的陈述及其与锐达公司签订的合作协议，足以证明***与我司或我司甘肃分公司不存在合同关系，***向我司付款基于其与梅锋的约定，***向我司主张退还案涉款项并无事实和法律依据。另一审法院认定***与我司之间无直接的合同关系，即便追加被告亦不能当然认定我司有退还责任，故对***的申请不予准许并无不当。
***向一审法院起诉请求：1.判令中如公司退还合同履约金40万元并从2018年8月3日起按现全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿资金利息损失。2.诉讼费由中如公司承担。
一审法院认定事实：2017年12月26日，中如公司设立甘肃分公司，甘肃分公司类型为内资分公司，负责人为徐伟。2018年12月27日，甘肃分公司注销。
2018年6月10日，中如公司与天顺公司签订张掖市润泉瑞苑居住小区项目工程劳务分包合同（合同编号：ZRGSLW2018003），约定中如公司将张掖市润泉瑞苑小区一期1号、3号、5号、8号住宅楼项目部临建设施施工劳务分包给天顺公司。合同第六条第9项约定工程履约保证金，但未明确具体数额。同期，中如公司与建和公司签订张掖市润泉瑞苑居住小区项目工程劳务分包合同（合同编号：ZRGSLW2018002）,约定中如公司将张掖市润泉瑞苑小区一期1号、3号、5号、8号住宅楼办公临设施工劳务分包给建和公司。两份合同其他约定内容相同。
2018年8月3日，***根据梅锋提供的中如公司甘肃分公司账户信息，向中如公司甘肃分公司账户内转账支付40万元，附加信息为：付中如公司合同履约金。
2019年1月25日，中如公司甘肃分公司向中如公司提交关于与建和公司签订《建设工程施工劳务分包合同》的说明，载明：由于梅锋施工班组使用的天顺公司资质，在进行农民工工资支付时，劳务班组负责人梅锋无法开具增值税专用发票，经甘肃分公司与建和公司协商后，建和公司同意梅锋班组使用其公司资质开具增值税专用发票，现报送与建和公司需签订的建设工程施工劳务分包合同，请批准为盼。
后双方为上述款项退还事宜发生争议，***向中如公司甘肃分公司负责人徐伟索要未果，遂于2021年1月23日诉至四川省南部县人民法院，要求判如所请。四川省南部县人民法院在审理过程中，中如公司提出管辖权异议。2021年2月3日，四川省南部县人民法院作出（2021）川1321民初583号民事裁定书，裁定将本案移送至一审法院审理。一审法院收到移送材料后，于2021年2月19日立案。
一审中，中如公司提供一份2018年7月30日，***、宋开成、房建平（乙方）作为承包方与锐达公司（甲方）作为发包人签订的建筑劳务合作协议，并陈述该协议系***向其要求返还案涉40万元时，由***向其提供，该协议约定工程名称润泉湖小区，工程地点润泉湖公园东侧，承包内容为施工图纸范围内的基础、主体、砌体、墙面、地面抹灰工程及外脚手架工程，乙方在合同签订当日需缴纳伍拾万元作为履约保证金，等正负零平口后一次性退回。协议还约定了其他事项。协议甲方处加盖锐达公司公章，并由梅锋签字，乙方处由***、宋开成、房建平签字。
***对该协议签订情况陈述为，***签订过该协议，梅锋与***认识后，梅锋说其在中如公司有工程接，将工程交给***做，所以与***签订了该协议，协议签订后，***发现梅锋在中如并没有工程，所以***就把协议收走了。梅锋说中如公司有工程，给中如公司交保证金，中如公司就有活儿给你干，所以***就把保证金交到了中如公司。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，***于2018年8月3日向中如公司甘肃分公司转账40万元，并附言履约保证金，但***与中如公司或中如公司甘肃分公司之间并无明确的合同关系，***的诉状中主张“中如公司甘肃分公司称有工程可以交付原告承包，但要求原告先支付合同履约金40万元”未提供证据予以佐证，且根据庭审查明的事实看，***庭审自认其向中如公司甘肃分公司转账上述款项系基于案外人梅锋要求。结合中如公司提供的其与天顺公司的合同、与建和公司的合同及***等人与锐达公司签订的合作协议，可以认定***向中如公司甘肃分公司转账案涉款项并非基于其与中如公司之间存在的合同关系，而是基于其与梅锋之间的约定，就***与中如公司之间而言，***要求退还履约保证金，但履约保证金是否应当退还、如何退还等基本事实***均未提供证据予以佐证。故基于双方之间不存在合同关系，***要求中如公司退还案涉保证金及承担利息的诉讼请求，证据不足，碍难支持。
对于***提交的追加梅锋、天顺公司、建和公司、锐达公司为本案共同被告参加诉讼的申请，根据现有证据及***的当庭陈述，其与中如公司之间无直接的合同关系，即使追加梅锋、天顺公司、建和公司、锐达公司为本案共同被告亦不能当然认定中如公司需要承担案涉款项的退还责任，故对***此项申请，不予准许。据此，一审判决：驳回***的全部诉讼请求等。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
二审查明，2019年7月16日至22日，***与徐伟的短信聊天记录载明，***多次催促徐伟退还案涉款项，徐伟均以集团的钱没有到位为由未予退还。
本案争议焦点为：***要求中如公司退还案涉40万元是否合法有据？
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方当事人对于***于2018年8月3日向中如公司甘肃分公司转账40万元均无异议。中如公司在无法律依据的情况下占有该笔款项，应向***退还。首先，中如公司一审中先称案涉40万元系天顺公司向其支付的合同履约保证金，又陈述其与天顺公司的劳务分包合同已作废，按此逻辑该40万元理应返还。中如公司称在得到天顺公司授意的情况下，同意返还该40万元，也可说明中如公司占有该40万元并无事实和法律依据。其次，中如公司甘肃分公司的负责人徐伟与***的短信聊天记录能够证明徐伟同意向***退还案涉履约保证金，徐伟仅是以集团的钱没有到位为由未予退还，双方的聊天记录中并未提及天顺公司或梅锋，表明徐伟对案涉履约保证金的情况是清楚的，也是同意向***退还的。中如公司主张该40万元的退还需征得天顺公司同意，但并未提交其与天顺公司之间达成的任何谈及退款条件的约定。
综上，***的上诉理由成立。中如公司收取案涉40万元履约保证金并无依据，应予退还，除返还本金外还应支付占有该资金期间产生的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省如皋市人民法院（2021）苏0682民初2250号民事判决；
二、中如建工集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内退还***40万元并支付利息（自2018年8月3日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，二审案件受理7300元，均由中如建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈燮峰
审 判 员 王建勋
二〇二二年三月四日
法官助理 薛升鸿
书 记 员 王滢梅
