北京新兴保信建设工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)京03民终17380号 上诉人（原审被告）：北京新兴保信建设工程有限公司，住所地北京市丰台区永定门外***路22号一层。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京若***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京若***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年4月20日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 上诉人北京新兴保信建设工程有限公司（以下简称保信建设公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2022）京0112民初12079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保信建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、***存在连续旷工超过7天的事实。***自2021年11月22日申请劳动仲裁后，就未到保信建设公司处上班。***未到岗上班属于消极的事实，应由***提供其实际出勤的证据，在***未提供任何其实际出勤的证据的情形下，应认定***连续旷工超过7天。二、保信建设公司与***解除劳动关系符合双方合同约定。本案庭审中，保信建设公司提交了双方签署的《劳动合同书》，该劳动合同书第二十一条约定“甲乙双方约定本合同增加以下内容：1、有下列行为之一的，解除劳动合同时企业不支付经济补偿金…（2）员工拒不接受企业正常管理，无正当理由旷工，连续旷工超过7天或一年内累计旷工达到3天的。...”。该条约定明确了员工旷工行为的法律后果。综上所述，在***连续旷工超过7天的情况下，保信建设公司与***解除劳动关系，符合法律规定及双方合同约定。原审判决对于该事实的认定存在严重错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回***要求保信建设公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。 ***辩称，同意一审判决，不同意保信建设公司的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令保信建设公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金324999元；2.请求判令保信建设公司向***支付垫付的维修金2090元。 一审法院查明事实：2018年2月1日，保信建设公司作为甲方与***作为乙方签订《劳动合同书（无固定期限）》，约定：该合同于2018年2月1日生效，***在保信建设公司处的工作起始时间为2007年5月1日。***在保信建设公司处担任水电施工员岗位。保信建设公司为***发放工资至2021年11月，缴纳社保至2022年1月份。 一审另查，北京**控股（集团）有限公司（以下简称**集团公司）和中国新兴建筑工程有限责任公司（以下简称新兴建筑公司）为***公司的股东。 2021年11月22日，***向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求保信建设公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金324999元；2.垫付武夷花园项目图纸打印费及维修费2900元；3.住房公积金费用20000元。仲裁委于2022年5月7日出具京通劳人仲字[2022]第1070-1号裁决书，裁决驳回***的仲裁请求。裁决作出后，***不服裁决结果，向本院提起本案诉讼。 在本案审理过程中，***主张于2007年5月1日入职新兴建筑公司，于2018年至保信建设公司处工作，保信建设公司对此予以认可。***主张保信建设公司于2022年11月份将其开除，构成违法解除。为此，提交《集团2021年度第二阶段奖罚决定》及***与备注名为“玉”的微信聊天记录截图予以证明。其中，《集团2021年度第二阶段奖罚决定》显示抬头及落款均为**集团公司，落款时间为2021年10月28日，其中第二条“处罚决定”第1条为“原中海文机电公司武夷花园项目机电人工费上报结算140元/日，超合同112.09%，对项目经理***给予开除处分”；“玉”的微信聊天记录截图显示2021年11月2日，“玉”告知***“**，第三阶段会议结束了，根据集团相关精神，通报人员不再留用，需要您在11月4号之前在**人力A8系统里发起工作交接和离职面谈审批手续，本月工资全额发放.....”，***答复“让***联系我吧，谈好了我就办离职”。保信建设公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，辩称**集团公司虽为其控股股东，但二者人事独立，微信中与***沟通的人系**集团公司的员工刘煜。保信建设公司主张因***自2021年11月22日起旷工超过七日，故口头告知***解除劳动关系，属合法解除，但保信建设公司未提交确实有效的证据予以证明。***对保信建设公司的主张不予认可，称其自收到开除通知后即提起仲裁申请，后一直与保信建设公司协商赔偿事宜未妥，至今未办理离职。经询问，***与保信建设公司均认可双方劳动关系于2022年1月份解除。 一审庭审中，***主张其工资构成为基本工资加绩效工资，离职前12个月月均应发工资为11800元，为此提交2020年11月至2021年10月期间的工资支付记录予以证明。保信建设公司认可记录的真实性，但辩称***离职前应发工资额为6199.26元，为此提交***2020年11月至2021年11月期间的工资明细表予以证明。***认可工资明细表的真实性。该表分项包含“工资”“绩效”“应发工资”“养老保险”“失业保险”“医疗保险”“住房公积金”“企业年金”“代扣税”“实发工资”等。经查，***离职前12个月月均应发工资额为10903.33元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，保信建设公司虽主张***2021年11月之后连续旷工超过7日，但既未就***存在上述行为提交确实有效的证据予以证明，亦未就其据此提出解除劳动关系的制度依据提供任何证据予以证明，故保信建设公司以此为由与***解除劳动关系，无事实及法律依据，属违法解除，保信建设公司应依法向***支付违法解除劳动合同赔偿金。 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济赔偿金的工作年限时，原用人单位的工作年限应合并计算至新用人单位工作年限中。本案中，结合***与保信建设公司签订的《劳动合同书》明确载明***在保信建设公司处工作起始时间为2007年5月1日的内容及双方当事人庭审**，本院认定，***在保信建设公司处的服务年限应自***从新兴建筑公司入职之日即2007年5月1日起连续合并计算。对于***要求保信建设公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，于法有据，本院予以支持。***主张金额不高于本院核定数额，本院予以采信。对于***要求保信建设公司支付垫付的维修金2090元的诉求，保信建设公司同意支付，本院不持异议，对于该项诉求，本院予以支持。 综上所述，一审法院判决：一、北京新兴保信建设工程有限公司支付***违法解除劳动合同赔偿金324999元，于判决生效之日起七日内执行清；二、北京新兴保信建设工程有限公司支付***垫付的维修金2090元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，保信建设公司提交以下证据：证据一、本案仲裁期间的申请书，证明***自述工作至2021年11月19日离职，之后没有上过班；证据二、2022年12月29日***发给公司同事的解除劳动合同（关系）协议书，证明***自认双方不存在任何经济纠纷及未了结的债权债务；证据三、证人证言两份，证明***于2021年11月19日离职。保信建设公司申请证人***、**出庭作证。***、**出庭**如下：***、**系保信建设公司员工，***在职及离职事宜他们比较了解，***是2021年11月19日离开邯郸项目的，离开后就没再来上班了。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。***发表如下质证意见：对证据一申请书真实性认可，因为当时工资就给***发到2021年11月19日，保信建设公司把***开除了，所以***就主张了发工资之前的时间段。证据二不是***发的，字也不是***签的，真实性不认可。对于证人证言，因**和***是公司员工，有利害关系，故对其证人证言不认可。 ***未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，在案证据显示***于2021年10月底、11月初收到保信建设公司关于辞退、开除其本人的通知，后其于2021年11月22日提起涉案仲裁，故一审法院对于***关于劳动关系解除原因的相应主张予以采信并无不当。保信建设公司虽主张***于2021年11月22日之后连续旷工七天被合法解除，但其未就相应主张提供足够的客观证据予以证明，且该日后双方已经处于劳动纠纷争议程序期间，故一审法院对保信建设公司的相应主张不予采信有事实和法律依据。一审法院对于双方认可的劳动关系解除时间予以确认亦无不妥，本院予以确认。 综上所述，保信建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京新兴保信建设工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　淼 二〇二三年二月十六日 法官助理　黎　铧 书 记 员　杜　颖 书 记 员　郑海兴