浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙01民终579号

上诉人（原审被告）杭州比德装饰工程有限公司。

法定代表人***。

委托代理人*新军，浙江宝简律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）浙江天平投资咨询有限公司。

法定代表人余俊仙。

委托代理人**，浙江天册律师事务所律师。

原审第三人杭州市余杭金腾房地产开发有限公司。

法定代表人**，

委托代理人***。

上诉人杭州比德装饰工程有限公司（以下简称比德公司）因与被上诉人浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平公司）、原审第三人杭州市余杭金腾房地产开发有限公司（以下简称金腾公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第2375号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2013年8月，委托方金腾公司（甲方）与受托方天平公司（乙方）签订《建设工程造价咨询服务合同》，双方约定工程造价咨询项目中的结算项目包括绿城***地块七期法式合院样板房精装修结算审核（造价约1500万）由天平公司负责；预算项目为绿城***地块七期法式合院景观硬质工程清单、预算编制（造价约1300万）。在天平公司出具的绿城蓝庭七期法式合院C3样板房精装修工程的《工程造价咨询报告书》中，绿城蓝庭七期法式合院C3样板房精装修工程审核费用表上载明开票单位为金腾公司，施工单位为比德公司，项目的送审造价为6357211元，审定造价为5970303元，核增701316元，核减1088224元，根据合同5.1.2条结算审核追加费的计取标准，经结算为70171元，备注栏中注明施工单位的追加费由建设单位代扣。金腾公司与比德公司均在该工程造价咨询报告书中盖章确认。比德公司曾因涉案装修工程的工程款纠纷于2014年10月8日向原审法院提起诉讼，要求金腾公司支付涉案工程款项【案号(2014)杭余民初字第2956号】，比德公司在该案中的诉讼请求为：1、判令金腾公司立即支付比德公司工程款2400303元；2、判令金腾公司立即支付比德公司逾期付款利息256007.11元（按工程款2400303元，银行同期贷款利率6.15%，从2013年1月1日计算至2014年9月25日止，即2400303元×6.15%/年/365日×633日=256007.11元）及2014年9月26日至判决确定给付之日止按上述方式计算的逾期付款利息。后经原审法院主持调解，比德公司与金腾公司达成如下调解协议：一、金腾公司支付比德公司工程款2380000元，于2015年4月8日前付清；二、比德公司与金腾公司就本案今后无其他纠纷；三、比德公司自愿放弃其他诉讼请求。(2014)杭余民初字第2956号调解书现已执行完毕。另查明，金腾公司曾将涉案追加费70171元支付给天平公司。在(2014)杭余民初字第2956号案件执行过程中，金腾公司自行在2380000元工程款的基础上扣除了70171元追加费。2015年6月10日，原审法院执行局从金腾公司的账户上划入原审法院执行款专户71124元（执行传票中载明70171元+953元）。金腾公司在执行完毕后与天平公司达成一致将涉案的70171元追加费退还给天平公司。天平公司现明确表示不再向金腾公司主张支付涉案工程的追加费。

天平公司于2015年7月1日诉至原审法院，请求判令：1.比德公司向天平公司支付结算审核追加费70171元；2.比德公司向天平公司支付逾期付款利息损失3719.06元（按年利率6%计算，从2014年8月1日暂计算至2015年6月15日止，2015年6月16日起借款本金按70171元，违约金标准按照年利率6%继续计算至比德公司实际还款之日止）。在审理过程中，天平公司自愿撤回第二项诉讼请求。

原审法院认为：本案的争议焦点为比德公司是否应向天平公司支付审计费用70171元。天平公司认为绿城蓝庭七期法式合院C3样板房精装修工程审核费用表上明确比德公司承担的追加费由金腾公司从应付工程款中代扣，现金腾公司代扣已被拒绝，故应由比德公司支付。比德公司认为比德公司与天平公司不存在服务合同关系，不应予以支付。原审法院认为，虽涉案的工程造价服务合同系天平公司与金腾公司签订，但比德公司作为施工单位在审计报告上盖章确认，并确认追加费70171元由施工单位支付，应视为承诺为涉案追加费承担清偿责任。比德公司抗辩该追加费已经在(2014)杭余民初字第2956号案件中全部处理，但该案中仅对工程款进行了处理，比德公司主张装饰装修工程款依据的造价系本案的《工程造价咨询报告书》，调解笔录及调解书中并未对涉案追加费进行处理。虽按照该报告书的首页内容该追加费应由金腾公司代扣，但金腾公司并未能代扣该笔费用，比德公司对于追加费的数额以及确认追加费应由施工单位支付的事实进行了盖章确认，有履行该追加费的支付义务的意思表示，天平公司亦同意由比德公司支付该追加费，且现天平公司已明确表示不再向金腾公司主张相关权利，应由比德公司履行支付追加费的义务。对比德公司的抗辩意见，因依据不足，故原审法院不予采纳。对金腾公司意见的合理部分，原审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：杭州比德装饰有限公司支付浙江天平投资咨询有限公司结算审核追加费70171元，于判决生效后十五日内付清。本案案件受理费1554元，由杭州比德装饰有限公司负担。

宣判后，比德公司不服，上诉称：一、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付结算审核追加费70171元存在错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在服务合同关系，被上诉人要求上诉人支付结算审核追加费无事实及法律依据。上诉人施工的发包人为原审第三人绿城蓝庭七期法式合院C3样板房精装修工程的工程量确系被上诉人审核，但上诉人没有委托被上诉人对该工程工程量进行审核，与被上诉人之间没有签订过任何服务合同，被上诉人也从未向比德公司主张过任何审核费用。事实上，与被上诉人签订合同委托被上诉人进行审核的系原审第三人。被上诉人提交的审核费用表中关于追加费由施工方（即上诉人）支付，由建设单位（原审第三人）代扣的约定系上诉人与原审第三人之间的约定，与被上诉人没有任何关系。根据上诉人与原审第三人的约定，支付给被上诉人的服务费由原审第三人支付给被上诉人后，再由原审第三人支付上诉人工程款时予以结算。被上诉人提交的审核费用表中开票单位名称为原审第三人，根据财务知识可以看出，本案服务费应由原审第三人支付。2、原审第三人与被上诉人约定的审核费用在被上诉人出具《工程造价咨询报告书》前就已经履行完毕。因此被上诉人无权再要求上诉人支付。原审第三人已经支付该款项也说明本案上诉人与被上诉人之间并不存在服务合同关系。至于原审第三人与上诉人结算该费用时，上诉人拒付，那是上诉人与原审第三人之间的关系，与被上诉人无关。被上诉人在已经收到本案审核费用后没有义务将该款项退还给原审第三人。如果该款项系由上诉人支付的，那么被上诉人更无权单方将款项退还原审第三人。3、上诉人与原审第三人就该工程审核费用的由原审第三人承担一事已经达成一致意见。因原审第三人一直拖欠上诉人工程款不付，上诉人于2014年10月向一审法院提起诉讼，后经贵院主持调解，双方达成调解协议并由贵院出具(2014)杭余民初字第2956号民事调解书。在调解的过程中双方就工程审核过程中的审核费用问题也进行了协商，上诉人明确表示原审第三人支付上诉人2380000元工程款后将不再承担审核费用。虽然原审第三人一直不同意该方案，但最终其还是在调解协议上签字。因此，上诉人与原审第三人就本案所涉工程审核费用的承担问题已经达成一致意见，即上诉人在放弃部分工程款及利息的前提下不再承担该费用。本案案件承办人与上诉人与原审第三人装饰装修合同纠纷一案承办人系同一法官，对于整个调解过程，双方有无谈到追加费的承担问题清楚。不能简单以双方调解笔录及调解协议中均未提及该费用为由认定该事实不存在。原审第三人与上诉人在装饰装修合同纠纷一案中关于该审核追加费的承担问题进行协商，也说明该费用承担问题系上诉人与原审第三人之间的关系，与被上诉人无关。4、在一审庭审过程中上诉人对追加费的计费方式提出了异议，但一审判决对此却只字未提，未对被上诉人确定的审核费用标准的合理性进行审查。在一审庭审过程中上诉人对本案追加费的计费方式提出异议，即认为根据浙江省物价局的有关规定不能以核增额与核减额之和作为基数计算追加费，而应该根据二项数额之差作为计费基数，但一审法院对此却没有作任何审查。建设工程审核费用并非是完全实行市场价格的，根据浙江省物价局的有关规定，建设工程造价咨询收费由政府价格主管部门实行政府指导价管理，并非可以由当事人协商任意确定。一审法院根据上诉人并不知情的《建设工程造价咨询服务合同》的约定确定审核费用，于法无据。虽然《工程造价咨询报告书》中标明追加费为701316元，但该费用明显不合理，一审法院应当对此进行审查并作出调整。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第八十四条是关于债务人转移合同义务的规定，而本案并非合同义务的转移。上诉人在审核费用承担表上盖章之时，原审第三人的付款义务就已经履行完毕了，因此不存在合同义务转移的情形。审核费用承担表上的约定是上诉人与原审第三人之间关于该费用承担问题的约定，与被上诉人无关。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付结算审核追加费70171元的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

被上诉人天平公司二审口头答辩称：1、上诉人在工程造价报告上确认了追加费用为70171元，同时又盖章确认支付该笔追加费。天平公司也同意由上诉人支付该笔追加费，双方关于涉案的追加费支付方式意思表示真实而且也明确，双方之间存在追加费支付的权利义务关系。2、被上诉人以及原审第三人、上诉人三方共同约定的追加费的支付方式为代扣代付，由金腾公司从应该支付给上诉人的工程款之中，代扣相应金额的追加费，再支付给天平公司。之后，上诉人通过强制执行从金腾公司取得了该笔追加费。事实上，上诉人通过其行为否定了三方之前关于追加费支付方式的约定。因此，天平公司无权再要求金腾公司支付追加费。金腾公司没有专门向天平公司支付过单笔7万元多的追加费，上诉人陈述的相关陈述和事实不符。3、案涉调解书没有涉及追加费，上诉人称其和天平公司、第三人已经就该追加费的支付和承担达成一致，没有事实依据。4、上诉人已经在工程造价咨询报告上盖章确认涉案追加费的数字，说明其对于追加费的金额没有异议。审判决认定事实基本清楚，证据充分，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人金腾公司二审口头答辩称：1、第三人和上诉人就双方之间的工程款纠纷的调解，仅是针对工程款，不涉及审核追加费用。依据双方之前对于审计报告，该笔费用实际由上诉人承担。第三人代扣代付之后，通过法院强制执行，从第三人帐户里面扣除了款项，可以视为上诉人撤销了第三人代付的委托，即使第三人向天平公司支付了款项，也并不能认定是向上诉人代为履行付款的义务，也不能认定原审第三人支付的行为，导致了上诉人和天平公司间的债权债务抵消的法律结果。一审法院适用法律没有错误，希望法院维持原审判决。

各方在二审中均未提交证据。

本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：根据在案证据《工程造价咨询报告书》显示，本案双方当事人确认了涉及绿城兰庭七期法式合院C3样板房精装修工程审核费用中追加费用70171元，由建设单位（即金腾公司）代为向施工单位（即比德公司）代扣，亦及该笔费用由比德公司承担。比德公司在此材料上盖章确认，应视为其承诺为涉案追加费承担清偿责任。至于上诉人提出该费用的组成及计费标准一节，因系各方一致确认的金额，上诉人未能举证证明不当之处，故应全额支付。综上，上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用1554元，由上诉人杭州比德装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长俞       建       明

审判员余江中代理审判员***

二〇一六年四月二十六日                 

书记员******************************************************************************************************;江