驻马店市迅达电子技术有限公司、百年金海科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫11民终2188号

上诉人（原审被告）：驻马店市迅达电子技术有限公司。住所地：河南省遂平县灈阳大道与吴房交叉口南。

法定代表人：谷海涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘俊龙，河南伦宸律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：百年金海科技有限公司。住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路****号创业中心兴华大厦*号楼*楼。

法定代表人：陈长宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵铮铮，河南誉坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张峰宾，河南誉坤律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：张文飞，男，汉族，1993年12月23日出生，住河南省驻马店市上蔡县。

委托诉讼代理人：刘占彪，河南强人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孟强，男，汉族，1979年7月15日出生，住河南省驻马店驿城区。

原审被告：漯河市城市建设投资有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区松江路国土资源局办公楼。

法定代表人：王文忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张保国，河南汇星律师事务所律师。

上诉人驻马店市迅达电子技术有限公司（以下简称驻马店迅达公司）、百年金海科技有限公司（以下简称百年金海公司）因与被上诉人张文飞、被上诉人孟强、原审被告漯河市城市建设投资有限公司（以下简称漯河城投公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服召陵区人民法院（2018）豫1104民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人驻马店迅达公司的委托诉讼代理人刘俊龙、上诉人百年金海公司的委托诉讼代理人赵铮铮、张峰宾、被上诉人张文飞的委托诉讼代理人刘占彪、原审被告漯河城投公司的委托诉讼代理人张保国到庭参加诉讼，被上诉人孟强经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

驻马店迅达公司上诉请求：1、请求依法撤销漯河市召陵区人民法院(2018)豫1104民初310号民事判决书，发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实严重错误。首先，一审法院认定谷凯华系上诉人内部职工严重错误，无任何证据能够予以证明。其次，一审法院认定上诉人违约将工程分包的行为系无效行为更是错误。上诉人分包的项目仅系交通路口监控设备的安装调试，该项目早已不是需要国家相关部门颁发相关资质证书才能从事的行业。上诉人将部分工程分包给谷凯华只是一个违约行为，相关法律后果也仅限于承担违约责任。最后，一审法院认定被上诉人相关赔偿标准适用城镇标准更是证据不足，一审法院适用城镇标准计算赔偿标准严重不当。二、一审法院适用法律错误。上诉人在发生本案前从不知道被上诉人张文飞的存在，张文飞从事该工作是孟强和谷凯华雇佣的，张文飞也仅与孟强、谷凯华存在雇佣关系。一审法院未判令孟强、谷凯华承担本案赔偿责任于法无据。法律规定发包人、分包人在分包给没有相应资质或者安全条件的雇主，承担连带责任的前提系因为安全生产事故受到人身损害，而本案被上诉人张文飞受伤的全部原因就系案外人杨天成酒驾驾驶机动车撞倒脚手架引起的，与安全生产事故无任何牵连性，所以一审法院判决上诉人与百年金海科技有限公司承担连带赔偿责任更是于法无据。三、一审法院程序严重违法。首先、被上诉人张文飞在2018年1月17日的民事起诉状中明确列明被告包括谷凯华，且一审法院判决书中也多次提到谷凯华，但是在一审法院判决书被告中却没有谷凯华，明显的漏列诉讼主体，遗漏当事人。其次、一审法院鉴定机构的选择未经上诉人参与，且鉴定明显不科学，不能令人信服。1,一审法院采用的鉴定结论并非在本案审理过程中委托鉴定的，上诉人对被上诉人张文飞的鉴定全程未参与未知情，对于张文飞本人是否存在智力障碍及是否需要完全护理依赖均存在怀疑。2,一审法院无任何依据判令被上诉人需要完全护理依赖且护理期限为20年严重错误。上诉人认为即使存在护理依赖也应当按照护理依赖程度最长支持五年，五年后依据被上诉人张文飞的恢复情况再另行起诉。综上，一审法院审理本案时认定事实错误，错误的把上诉人认定为被上诉人张文飞的雇主，且程序严重违法，适用法律不当，上诉人据此提起上诉，望二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。

百年金海公司上诉请求：撤销一审判决第一项即“被告驻马店市迅达电子技术有限公司、百年金海科技有限公司于判决生效后十日内赔偿原告张文飞905894.38元，被告驻马店市迅达电子技术有限公司、百年金海科技有限公司负连带清偿责任。”并依法改判驳回张文飞对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、一审判决定性错误，一审判决所确定的案由为提供劳务者受害责任纠纷，判决结果却是二个单位向被上诉人张文飞承担连带赔偿责任，一审判决适用法律错误。二、一审判决第6页上半部分是判令上诉人根本没有尽到自己的监管责任，依法应当承担赔偿责任的理由。上诉人与被上诉人驻马店市迅达电子技术有限公司之间的施工合同承包书中对双方责任承担和义务均有明确约定和职责划分，上诉人在承揽业务选任时已经尽到了审查义务，不应对驻马店市迅达电子技术有限公司所招员工在工作中受到的伤害承担连带责任。1、上诉人在选任被上诉人驻马店市迅达电子技术有限公司作为承揽人时，对该公司的资质进行了审查，在确定该公司具有资质后，才与其签订了合同，合同中也明确了双方的权利和义务。2、监管不到位并不是法律规定的承担连带责任的情形，承揽合同中，只要上诉人在选任时及定作中没有过错就不应当承担民事责任，这里是相应的民事责任，并非连带赔偿责任。被上诉人驻马店市迅达电子技术有限公司作为依照《公司法》设立的并且具备相应资质的公司，在与上诉人签订合同时，对于生产区作业区域的安全警示标志的设置，安全防护措施、现场监督及责任承担均进行了明确规定。因此，一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定要求上诉人与被上诉人驻马店市迅达电子技术有限公司承担连带清偿责任法律适用不当，缺少事实和法律依据。3、在承揽合同签订时，驻马店市迅达电子技术有限公司具备资质条件，同时，作业现场也具备安全生产的条件，是由于交通事故的出现才发生了他人受损的情形，这与监管无任何的关系，一审判决第六页以上诉人根本没有尽到自己的监管责任，依法应当承担赔偿责任的理由判决上诉人承担连带赔偿责任，难以让常人信服。综上，一审判决将不同的法律关系混淆，认定事实及适用法律严重错误，请求二审法院依法审理后，支持上诉人的上诉请求。

张文飞辩称：一、上诉人百年金海公司的上诉理由，明显错误，不能成立。1、依据上诉人百年金海公司与迅达公司签订的协议，可以证明上诉人与迅达公司并不是承揽关系，而是分包关系。因此，原审法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决上诉人承担连带清偿责任，并无不当。2、上诉人百年金海公司明显没有按照合同约定尽到监管责任。综上，百年金海公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回金海公司上诉，维持原判。二、上诉人迅达公司上诉所称的“原审法院判决程序违法”的上诉理由，明显不能成立。1、原审不存在漏列当事人的情形，由于谷凯华是代表迅达公司施工的，在开庭之前，被上诉人已经对谷凯华撤诉，并且上诉人在一审并未提出任何异议，却在上诉状提出没有任何依据。2、关于鉴定意见，鉴定是法院依法委托的鉴定机构作出的鉴定，该鉴定无论在程序上还是在内容均不存在瑕疵，原审法院依据鉴定作出判决理所应当。三、上诉人迅达公司上诉称“一审法院判决认定事实错误”，被上诉人张文飞认为不能成立。1、原审中上诉人迅达公司所提供的证据施工人员名单显示迅达公司人员为谷凯华，而谷凯华又与迅达公司签订的承包合同也能够证明两者之间确系内部承包协议。因此，原审法院对此予以认定也是于法有据。2、从百年金海的上诉状显示涉案工程仍需资质，而上诉人迅达公司至今也没有提供相应资质，并且上诉人与百年金海的合同中约定中也要求迅达公司提供相关资质、施工车辆等，未经百年金海允许不得将工程再次分包，而事实上迅达公司均没有按照该约定去履行。而是又将工程分包，并且由没有资质的人进行施工，而百年金海公司也没有尽到安全监管责任。因此，原审法院判决其承担责任也并无不当。3、被上诉人在原审中提供的房产证明居委会及公安机关共同出具的证明也能够证明其在城镇居住且收入来源于城镇。因此，原审判决被上诉人赔偿标准使用城镇标准也是符合本案事实，也符合法律规定。四、原审法院适用法律问题并无错误。本案的事实是张文飞、孟强等人均是谷凯华代表公司雇佣的人员进行施工，张文飞在施工过程中受伤，要求雇主承担责任并不无任何不当。综上所述，上诉人迅达公司的上诉没有事实和法律依据，依法应当予以驳回上诉，维持原判。

驻马店迅达公司对百年金海公司的上诉答辩称：迅达公司将工程分包给谷凯华的行为是违约行为不是违法行为，本案的雇主是谷凯华，迅达公司将工程分包给谷凯华，根据河南省公共安全条例，资质已经取消，监管缺失不是发包人承担雇主责任的法律依据。

百年金海公司对驻马店迅达公司答辩称：驻马店迅达公司上诉称不承担责任我方不认可。驻马店迅达公司违犯合同约定将工程私自承包给没有资质的第三方孟强、谷凯华存在过错。百年金海在正常且合理的范围内已尽到监管责任，驻马店迅达公司未经百年金海公司允许将工程转包给第三方，应承担本案过错责任，与百年金海公司无关。且根据最高法关于人身损害赔偿司法解释11条可知，驻马店迅达电子应对损害的发生与雇主承担连带责任。

漯河城投公司述称：1、涉案工程是监控安装项目，城投公司作为发包人对涉案劳务损伤不承担责任，中标单位是百年金海，它有义务组织安全施工。2、城投公司在工程款的支付和监督中已暂扣相关款项，待法院判决生效后，支付赔偿，维护劳动者的合法权益。

孟强未出庭，无答辩。

张文飞向一审法院起诉请求：请求法院依法判决几被告赔偿医疗、误工、护理和伤残补助等费用共计1251241.87元。

一审法院认定事实：2016年4月12日，孟强和原告受雇于谷凯华，在漯河市××与光明路交叉口安装监控设备时，因杨天成醉酒驾驶摩托车，撞住原告站立的脚手架，致使原告从脚手架上摔下造成重伤，在漯河市中心医院住院95天，花费医疗费148816.85元，造成原告脑颅损伤，并造成智力障碍，经法医鉴定为五级伤残、肢体所受伤害为七级伤残。事故发生后，杨天成已向原告支付医疗费3***00元，孟强向原告支付医疗费46400元，包括购买人工蛋白的费用1920元。

一审法院认为：本案的争议焦点：谁对原告的损失承担赔偿责任？原告按交通事故起诉后撤诉，能否再以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼？本案原告的损伤是由于受雇谷凯华在脚手架安装监控设备时被杨天成骑摩托车撞倒脚手架，从上面摔下所致。花费医疗费10多万元，原告按交通事故起诉杨天成后，杨天成只支付3万多元的医疗费用，已无力再支付其余费用，后撤诉。然后原告又以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起诉讼，保护自己的权利，是否符合法律规定？法院认为，此案是混合过错，不是简单的交通事故案件。因为高空作业对安全保护的程度要求很高。如果公司安全措施到位也不至于给原告造成那么严重的伤害。因此，认为本案只是交通事故不应该再起诉雇主的认识没有法律依据，法院不予采纳。关于责任承担的问题，首先是百年金海公司中标漯河城投公司的发包项目，接着百年金海公司又把部分项目承包给驻马店迅达公司，驻马店迅达公司又把项目承包给本公司内部职工谷凯华，谷凯华组织人员进行施工。从往下承包的过程中是否存在过错，是本案承担赔偿责任的关键。百年金海公司把项目承包给驻马店迅达公司后，是否按照合同约定尽到自己的监管义务。在百年金海公司与驻马店迅达公司签订的施工合同中，约定：“5.3甲方负责监督乙方施工过程中安全生产、施工规范等事项，发现乙方严重违规现象，甲方有权终止与乙方的施工合同。5.4甲方负责保管乙方提交的人身意外伤害保险复印件。5.5乙方提供其相关资质、施工车辆及本项目参与人员证书及工作经历证明，参与施工人员的人身保险，未经甲方允许不得将工程再次分包”。然而迅达公司公司违反合同约定，又将工程分包给内部人员谷凯华，谷凯华又组织孟强和原告等无资质的人员进行施工，发生事故。合同中明确约定百年金海公司要对驻马店迅达公司的施工人员及施工过程进行监督，驻马店迅达公司将工程分包给谷凯华，谷凯华雇佣没有资质的人员进行施工，这些问题百年金海公司均不知道，由此可以看出，百年金海公司根本没有尽到自己的监管责任，依法应当承担赔偿责任。驻马店迅达公司违反约定将工程再次转包谷凯华，谷凯华组织社会上的人员进行施工，驻马店迅达公司既不缴纳人身保险，也不对谷凯华的行为进行监管，又不对施工人员进行安全措施培训是造成这次事故的主要原因，应该对原告的损失承担主要赔偿责任。驻马店迅达公司违约将工程分包，此行为应属无效行为。孟强及谷凯华均是施工人员，对原告的损失不应承担赔偿责任。对于百年金海公司及驻马店迅达公司辩称自己没有责任的理由不能成立，法院不予采纳。原告张文飞明知自己没有资质证，不具备高空作业的技术。作为成年人，应当考虑到自身安全，但是由于疏忽自身安全问题，对造成的损失应该承担部分责任。驻马店迅达公司对鉴定提出异议，认为自己没有参加，不予认可的理由不能成立，因为此次鉴定是经法院依法委托，程序合法，法院予以认定。另查明：对于原告城镇居民身份问题，被告孟强认可原告是在驻马店做小生意的，因为是孟强找原告施工的，对其身份是有一定了解，法院予以确认。2016年河南省城镇居民人均可支配收入为27232.92元。2016年河南省城镇居民人均可支配支出为18087.79元。张文飞有一子取名张晨阳，生于2014年12月9日。原告张文飞产生的合理费用：1.医疗费，以医疗机构票据为准是148816.85元；2.误工费，计算定残前一日，按383天计算，为***575.91元（27232.92元/年÷365日×383日）；3.护理费，护理人员按1人计，参照司法鉴定机构鉴定意见，护理期限长期按20年计算，护理费为544658.4元（27232.92元/年×20年×1人）；4.住院伙食补助费，按每天30元计算95天为***50元；5.营养费，按每天10元计算95天为950元；6.伤残赔偿金，原告两处伤残，一处为五级，一处为七级，自定残之日起按20年计算，为348581.38元（27232.92元/年×20年×64%）；7.精神抚慰金，按40000元计；8.被扶养费生活费：89715.44元（18087.79元/年×15.5年×64%÷2人）9.鉴定费，以票据为准，为4500元；10.交通费，综合案情，按1000元计算。11.人血蛋白费用，以票据为准，为1920元。以上共计1211567.98元。事故发生后，肇事司机杨天成已向原告支付医疗费3***00元，孟强向原告支付医疗费46400元，其中包括购买人工蛋白的费用1920元。这些费用应当予以扣除，原告的合理损失共计是1132367.98元。被告驻马店迅达公司、百年金海公司承担80%的责任，即905894.38元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告驻马店市迅达电子技术有限公司、百年金海科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张文飞905894.38元。被告驻马店市迅达电子技术有限公司、百年金海科技有限公司负连带清偿责任。二、驳回原告张文飞的其他诉讼请求。案件受理费16060元，由原告张文飞承担3212元，由被告驻马店市迅达电子技术有限公司、百年金海科技有限公司承担1***48元。

二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，关于百年金海公司和驻马店迅达公司是否应对本案的损害后果承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，百年金海公司中标漯河城投公司的发包项目后，将部分项目承包给驻马店迅达公司，驻马店迅达公司公司又将工程分包给谷凯华。百年金海公司与驻马店迅达公司签订的施工合同中明确约定百年金海公司要对驻马店迅达公司的施工人员及施工过程进行监督，驻马店迅达公司将工程分包给谷凯华，谷凯华雇佣无资质的人员进行施工，百年金海公司对以上违法分包的行为未尽到自己的监管责任，存在过错，原审判决认定其承担赔偿责任并无不当，本院予以支持。驻马店迅达公司将工程分包给内部人员谷凯华，谷凯华又组织孟强和张文飞等无资质的人员进行施工，发生事故。驻马店迅达公司既不缴纳人身保险，也不对谷凯华的行为进行监管，又不对施工人员进行安全措施培训，亦存在过错。原审法院判决驻马店迅达公司承担赔偿责任亦无不当，本院予以支持。关于张文飞的损失是否应按城镇标准计算。本案中，根据一审张文飞提供的的证据可以证明其经常居住地为城镇，结合其在城镇务工期间受伤亦可以证明其主要收入来源地为城镇，故原审法院判决张文飞的相关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算并无不当，本院予以支持。关于司法鉴定意见书。××司法鉴定所及漯河文正法医临床司法鉴定所作出的，鉴定结论依据充分，程序合法，可以作为本案定案依据，一审法院采信该司法鉴定意见书并无不当。综上所述，上诉人驻马店迅达公司、上诉人百年金海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16060元，由上诉人驻马店市迅达电子技术有限公司负担8030元、上诉人百年金海科技有限公司负担8030元。

本判决为终审判决。

审判长　　吕茹辛

审判员　　张素丽

审判员　　刘冬凯

二〇一八年十月二十二日

书记员　　胡琨鹏