甘肃润华建筑安装工程有限公司与山东远东伟业（集团）有限公司建设工程合同纠纷执行一案执行裁定书

甘肃省高级人民法院

执行裁定书

（2018）甘执复104号

复议申请人（被执行人）：甘肃润华建筑安装工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：***，甘肃中天律师事务所律师。

委托代理人：***，甘肃中天律师事务所律师。

申请执行人：山东远东伟业（集团）有限公司。住所地：山东省曲阜市经济开发区。

法定代表人：***，该公司总经理。

甘肃润华建筑安装工程有限公司因与山东远东伟业（集团）有限公司建设工程合同纠纷执行一案，不服定西市中级人民法院（2018）甘01执异32号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案。现已审查终结。

定西市中级人民法院查明：山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东公司）与甘肃润华建筑安装工程有限公司（以下简称润华公司）建设工程施工合同纠纷一案，定西市中级人民法院（以下简称定西中院）于2012年8月30日作出（2012）定中民二初字第24号民事调解书，约定：一、原被告双方继续履行2012年5月5日在定西市循环经济产业园签订的《建设工程施工合同》，原合同总价款变更为370万元。原合同工期变更为40天，从被告第一次付款时算起；二、本调解书双方签收后3个工作日内，由被告润华公司给付原告山东伟业公司工程款74万元，并返还原告投标保证金2万元；三、原告山东伟业公司将该工程主钢架全部安装完工后由被告润华公司给付原告工程款92.5万元。原告彩钢板进工地后由被告付给原告工程款92.5万元，安装完毕后7日内由被告给付原告工程款55.5万元；四、该工程全部验收合格后7日内由被告润华公司给付原告山东伟业公司工程款37万元。剩余工程款18.5万元作为质量保证金，于该工程竣工验收合格后3年内由被告付清。该工程质保期为2年，工期及付款时间可延长5日；五、原告山东伟业公司应当在收到每期工程款后两个工作日内向被告润华公司在合同履行地的地税部门开具建设工程税务发票（名称：甘肃润华特种设备有限公司）；六、被告润华公司应当将每期工程款由甘肃润华特种设备有限公司直接汇入原告山东伟业公司指定的项目负责人**个人账户；七、本调解书未涉及双方的合同事项应遵照原合同及双方新签订的补充协议继续履行；八、原被告双方自愿放弃其他诉讼请求。该调解书生效后，润华公司向远东公司支付工程款124万元，余款未付。远东公司于2013年3月向定西中院申请执行。执行过程中，润华公司向远东公司付款10万元，双方于2013年8月8日达成和解协议，约定：一、本案剩余工程期限为40日（合同期限为2013年8月12日至2013年9月20日），本协议所涉款项均由润华公司打入定西中院账户，由定西中院核准远东公司提供账户支付工程款项。二、工程于2013年8月12日开工，润华公司于开工前支付工程款34.5万元（其中包括2万元投标保证金、32.5万元工程款），并向远东公司提供彩钢板样品、提出指定厂家，待彩钢板安装准备工作完成后，向远东公司付款。三、远东公司应保证在协议约定的开工之日起15日内彩钢板全部进厂，并在彩钢板到位后2日内通过短信形式通知润华公司验收，经双方现场验收签字认可后2日内，润华公司付款92.5万元。四、远东公司应在工期开始之日起30日内完成彩钢板的安装。润华公司应在安装完成后7日内双方组织验收，验收合格后2日内付款55.5万元。五、在协议约定的40日内由远东公司完成所有工程建设内容，在工程竣工后7日内组织双方进行验收，并在验收合格后2日内，润华公司付款37万元，剩余工程款18.5万元作为质量保证金，于该工程竣工验收合格后满2年内无质量问题并在远东公司出具本工程的全额发票后支付远东公司。六、远东公司应在收到工程款后2日内向润华公司出具除质量保证金外的发票。七、该执行和解协议双方共同遵守执行，若一方违约，应向对方承担工程总标的款20%的违约金。八、双方当事人均应接受定西经济开发区相关局室的监管。该协议达成后，2013年8月12日，双方当事人签订《授权人约定函》，约定从即日起至本项目完工期间所有往来文件和工作信函，润华公司指定**、***同时签字后方为有效。同年8月12日、10月9日润华公司向执行法院分别交付案款32.5万元和92.5万元。同年11月29日，远东公司向润华公司交送《工程初步检验申请表》称“我方以贵方要求完成了2#钢结构车间大部分工程，请贵方检验分段验收”。润华公司王言收阅后加注了“部分工程不合格，另附初步验收一份，限期整改”的意见。12月19日，远东公司又送交工程竣工验收资料及《工程竣工验收资料移送表》，由***签收。2014年3月8日，远东公司向润华公司快递《催告函》声明：2#钢结构车间施工安装工程已于2013年12月29日全部竣工，并提交了工程验收资料移交报告，要求润华公司按约付款。润华公司以工程质量存在严重问题及工程未经竣工验收为由，拒绝支付剩余工程款。

2015年1月12日，远东公司申请执行和解协议，定西中院向润华公司四家开户银行发出协助执行通知书，要求冻结该公司银行存款92.5万元、4993.79元、80万元、80万元，因银行存款不足，银行予以协助冻结账户并出具回执。润华公司以工程未经竣工验收为由，提出异议。定西中院以润华公司怠于组织验收工程，且实际管理、使用工程，有意拖欠工程款为由，驳回润华公司的异议请求。该公司不服，向本院提出复议。本院审查后认为，按照《执行和解协议》的约定，润华公司不负有向远东公司支付剩余工程款的义务，润华公司并未实际使用未经验收的工程，定西中院冻结润华公司银行账户的执行行为不当，应予撤销。遂作出（2015）甘执复字第10号执行裁定：撤销定西中院（2015）定中执异第4号执行裁定及定西中院冻结润华公司银行账户的执行行为。定西中院遂裁定终结执行。

同年，远东公司向定西市安定区法院提起诉讼，请求润华公司给付其工程款989652元及违约金740000元。安定区法院一审后，润华公司上诉至定西中院。定西中院以远东公司应申请恢复已生效的调解书，法院不再执行调解协议，及该案与已生效的（2012）定中民二初字24号案件属于同一诉为由，裁定撤销了安定区法院的一审判决，驳回远东公司的起诉。

2017年10月19日，远东公司申请恢复原生效调解书的执行。定西中院作出（2017）甘11执恢10号执行裁定，执行中，定西中院查封了润华公司的土地使用权及车辆，冻结了润华公司的银行账户，并将润华公司纳入失信被执行人名单。润华公司不服，向定西中院提出异议。

定西中院认为，执行中该院冻结润华公司的银行账户，查封润华公司的土地使用权及车辆并无不当，同时发现异议人有转移资金、拒不履行生效法律文书确定的义务、提供虚假财产报告等行为后，依法将其纳入失信被执行人。故对异议人请求撤销对异议人银行账户的冻结。对车辆、土地使用权查封的异议请求不予支持。遂作出（2018）甘11执异32号执行裁定书，裁定驳回润华公司的异议请求。润华公司不服，向本院提出复议。

润华公司复议称：根据甘肃高院（2015）甘执复字第10号执行裁定书中认定的事实，申请执行人在工程未竣工未提交竣工验收资料的前提下，复议人不负有向申请执行人支付剩余工程款的义务。直到现在申请执行人仍未交付竣工验收资料，复议人也未实际使用未经验收的工程。定西中院无视上述事实，无视申请执行人负有先履行义务的事实，一味执行复议人有违公平正义。请求撤销定西中院（2018）甘11执异32号执行裁定，撤销对复议人的执行行为。

本院查明的基本事实与定西中院查明的事实的一致。

另查明：定西中院作出的（2017）甘11执恢10号执行裁定，裁定查询、冻结、划拨被执行人部分银行存款；扣留、提取被执行人部分收入；查封、扣押、冻结、拍卖变卖被执行人的部分财产。

本院认为，可采取强制措施的生效法律文书必须具有给付性，如果一方当事人不按确定的给付内容履行，另一方当事人可以就该给付内容向人民法院申请强制执行，因此人民法院在受理执行案件时，首先应对债权人的债权请求权是否具有可执行性进行审查，即对调解书是否生效、义务人是否在法律文书确定的期限内履行义务、法律文书确定的强制执行条件是否明确等进行审查。本案中，双方当事人虽然在执行中达成了执行和解协议，也依照该协议履行了部分义务，但最终在履行过程中发生争议。远东公司申请恢复执行原调解书是法律规定中的应有之义。但应当注意到，本案生效调解书中确定的义务双方的，即双方当事人互负义务，且对履行义务的期限均有明确约定。远东公司请求润华公司履行调解书确定的义务，必须证明己方已履行了相应的义务。否则，申请强制执行的条件就不成就，不能对润华公司采取强制执行措施。该裁定书对恢复执行时申请执行人远东公司是否已履行了己方在调解书的相应义务未进行审查，特别是对调解书生效后发生的工程竣工验收争议，未经过实体审查，即认定该院的执行行为并无不当，缺乏事实依据。本案中工程未经竣工验收，是双方认可的事实，但对于未竣工验收的责任，是双方争议的实体问题，属于与案件审结后发生的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，在执行过程中直接加以认定，缺乏程序正当性和必要的程序保障，为能够更加有效的保障各方当事人的合法权益，应允许当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决。

综上，定西中院（2018）甘11执异32号执行裁定认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销定西市中级人民法院（2018）甘11执异32号执行裁定。

二、发回定西市中级人民法院重新审查。

审判长***

审判员路金花

审判员***

二〇一八年七月十七日

书记员***