成都牧童文化传媒文化有限公司与西藏银升文化传播有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民事判决书

（2021）藏01民终152号

上诉人（原审原告、反诉被告）：成都牧童文化传媒文化有限公司，住所地四川省成都市天府新区天府大道南段846号，统一社会信用代码91510100MA61U9BFX3。

法定代表人：田治国，该公司经理。

委托诉讼代理人：唐运泽，四川兴蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏银升文化传播有限公司，住所地西藏自治区拉萨市八一路世邦国际花园八栋2单元901室，统一社会信用代码91540000321358118R。

法定代表人：何正果，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：向仕军，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙兆强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

原审第三人：中铁二局第五工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区青羊工业集中发展区F区5栋，统一社会信用代码915101057334276187。

法定代表人：杨忠波，该公司总经理。

原审第三人：深圳高速工程顾问有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅坳一路268号深燃大厦6楼601号，统一社会信用代码91440300741243026T。

法定代表人：蔡成果，职务不详。

原审第三人：中铁十二局集团有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西矿街130号，统一社会信用代码911400001100711840。

法定代表人：宋津喜，该公司董事长。

原审第三人：四川中视达传媒有限公司，住所地四川省成都市郫都区犀浦镇国宁西路88号附港湘商城万树森林1栋1单元14楼1401号，统一社会信用代码91510124MA6CTC894H。

法定代表人：胡文成，职务不详。

上诉人成都牧童文化传媒有限公司（成都牧童文化公司）因与被上诉人西藏银升文化传播有限公司（以下简称西藏银升文化公司）、原审第三人中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、深圳高速工程顾问有限公司（以下简称深圳高速顾问公司）、中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁二局第五公司）、四川中视达传媒有限公司（以下简称四川中视达公司）承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成都牧童文化公司的委托诉讼代理人唐运泽、被上诉人西藏银升文化公司的委托诉讼代理人向仕军到庭参加诉讼。原审第三人中铁十二局、深圳高速顾问公司、中铁二局第五公司、四川中视达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

成都牧童文化公司上诉请求：1.撤销（2019）藏0102民初2202号民事判决，依法改判支持成都牧童文化公司的一审诉讼请求并驳回西藏银升文化公司的反诉请求；2.本案全部诉讼费用由西藏银升文化公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。成都牧童文化公司提供的证据形成了证据链，足以证明成都牧童文化公司已向西藏银升文化公司交付合同约定的纪录片，但一审法院对其证据的证明目的未予采信，导致事实认定错误。（一）依据成都牧童文化公司提交的中国移动专用收据、通话流水单及通话录音资料所载内容，可以认定西藏银升文化公司的法定代表人何正果认可成都牧童文化公司完成约定的纪录片拍摄义务并已在中央电视台播出的事实，双方就纪录片尾款支付进行交谈，只是尾款的支付金额还需协商。（二）成都牧童文化公司提交的微信聊天截图及微信群聊天截图，质证过程中已向西藏银升文化公司出示原始载体，但一审法院做出成都牧童文化公司未向法院提交该组证据的原始载体的认证意见有悖事实。同时提供了微信群聊天成员个人信息证据，可以证明聊天对象是何正果及其使用的手机号码为“177XXXXXXXX”。该组证据是成都牧童文化公司提供的整个证据链中非常重要的一部分，进一步印证了成都牧童文化公司为履行与西藏银升文化公司之间的合同，将合同内容另行委托给四川中视达公司及其实际控制人胡茗博完成的事实。成都牧童文化公司在与四川中视达公司履行合同过程中，成都牧童文化公司的工作人员伍伟、赵小军、田治国与胡茗博联系沟通、催促纪录片的拍摄及央视播出事宜。2018年12月14日18︰47，胡茗博将四川中视达公司拍摄并经中央电视台同意播出纪录片的通知发给田治国，2018年12月14日18︰58，田治国将上述播出通知又发给西藏银升文化公司的法定代表人何正果。该组证据印证了：1.成都牧童文化公司与四川中视达公司签订《拉林高速米拉山隧道建设纪录片制作合同》的真实性，四川中视达公司在合同中指定胡茗博的个人银行账户为收款账户，胡茗博是四川中视达公司完成纪录片拍摄、协调中央电视台播出纪录片的负责人；2.西藏银升文化公司与成都牧童文化公司确有将纪录片在中央电视台播出作为完成纪录片交付方式的口头约定，但因双方的法定代表人是朋友关系，未就此签订书面协议。《制作合同》履行过程中，成都牧童文化公司依据其与西藏银升文化公司就交付方式所作的口头约定，与四川中视达公司签订合同时把纪录片在中央电视台播出作为支付尾款的条件。3.成都牧童文化公司委托四川中视达公司完成了其与西藏银升文化公司之间的约定义务。（三）成都牧童文化公司一审中提交的第11组证据，即成都牧童文化公司企业信息、伍伟的身份证复印件，用以证明伍伟在成都牧童文化公司的身份，其行为系代表公司的职务行为。一审法院以成都牧童文化公司未就伍伟所做的案涉事项沟通工作进行授权，故对该组证据的证明目的不予采信，与事实和法律规定相悖。首先，伍伟是成都牧童文化公司的股东，也是成都牧童文化公司的员工，从事本职工作，代表成都牧童文化公司与胡茗博进行纪录片拍摄、播出事宜的沟通，属职务行为；其次，即使伍伟未经书面授权，成都牧童文化公司对其行为的事后追认符合法律规定。（四）成都牧童文化公司一审中提交的第10组证据，即中央电视台节目播出通知书、视频截图及光盘3张，用以证明成都牧童文化公司已履行合同义务。从四川中视达公司胡茗博将中央电视台命名为《世界海波最高的隧道》的纪录片播出通知书发给成都牧童文化公司的法定代表人田治国，田治国又将该通知发给西藏银升文化公司的法定代表人何正果，该组证据与第10组证据可以相互印证，证明西藏银升文化公司提供的光盘、成都牧童文化公司提供的视频截图就是播出通知内容，成都牧童文化公司委托四川中视达公司完成了将纪录片在央视播出的交付义务。一审法院对该证据的证明目的不予采信与事实不符。（五）成都牧童文化公司在一审中提交的第6组证据，即《林拉高速米拉山隧道建设纪录片制作合同》、营业执照、网上银行交易详细清单及转账凭证，用以证明成都牧童文化公司为履行案涉合同与四川中视达公司签订制作合同，并向四川中视达公司付款的事实。比照成都牧童文化公司与西藏银升文化公司于2017年 3月 10日签订的《制作合同》、成都牧童文化公司与四川中视达公司于2017年 10月 13日签订的《拉林高速米拉山隧道建设纪录片制作合同》，可以证明《拉林高速米拉山隧道建设纪录片制作合同》只是在《制作合同》基础上对收款账户、款项金额及支付方式、作品交付方式、完成时间作了合理修改，合同的其他内容并未发生实质性变化，成都牧童文化公司与四川中视达公司在合同第八条订约定将纪录片在中央电视台播出作为合同义务，是基于西藏银升文化公司口头要求成都牧童文化公司将双方原合同约定的作品交付方式变更为在中央电视台播出，且该组证据中合同约定的拍摄纪录片内容也与成都牧童文化公司提交的第10组证据即中央电视台播出内容完全一致，相互印证。一审法院对该组证据的关联性和证明目的不予采信错误。（六）一审法院未依职权查明案件事实。虽然成都牧童文化公司提交的第2组证据系打印件，但该份合同内容与成都牧童文化公司与西藏银升文化公司签订的《制作合同》、成都牧童文化公司与四川中视达公司签订的《拉林高速米拉山隧道建设纪录片制作合同》，存在实质内容的同一性和逻辑顺序的合理性，且该份合同的电子文档由西藏银升文化公司提供给成都牧童文化公司。成都牧童文化公司为查明第三人是否与西藏银升文化公司签订过该份合同、第三人是否向西藏银升文化公司支付了合同款项、西藏银升文化公司是否向第三人交付了纪录片及具体交付方式等案件事实,向一审法院申请追加第三人，但第三人均未到庭，一审法院应当依法前往第三人处调查核实案件事实，做出公正判决。二、一审法院适用法律不当。成都牧童文化公司提交的证据足以证明其已完成了与西藏银升文化公司约定的合同义务，西藏银升文化公司应按约定支付剩余款项。而西藏银升文化公司反诉请求解除合同及退还款项无事实及法律依据，应当予以驳回。

西藏银升文化公司辩称，成都牧童文化公司未履行《制作合同》，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

中铁十二局提交书面意见述称，中铁十二局对成都牧童文化公司与西藏银升文化公司之间签订的《制作合同》不知情，不清楚争议事实，中铁十二局不是本案的当事人，在本案中不承担法律责任。

深圳高速顾问公司、中铁二局第五公司、四川中视达公司未向本院提交答辩意见。

成都牧童文化公司向一审法院起诉请求：1.判令西藏银升文化公司支付剩余费用1 950 000元，并支付违约金（违约金计算方式为：1.其中1 000 000元从2017年4月7日至2017年10月17日按每日千分之零点七计算为：700／天×194天=135 800元；2.其中1 950 000元从2018年12月25日起至款项付清之日止按每日千分之零点七计算，计算至起诉日约为：700／天×220天=154 000元）；3.本案全部诉讼费由西藏银升文化公司承担。

西藏银升文化公司向一审法院反诉请求：1.判令解除西藏银升文化公司与成都牧童文化公司签订的《制作合同》；2.判令成都牧童文化公司立即返还已收取的费用1 350 000元；3.判令成都牧童文化公司支付资金占有使用费114 791元（其中1 000 000元，暂从2017年10月21日计至2019年8月20日；其中350 000元，从2018年1月12日计至2019年9月11日。后续计至成都牧童文化公司实际还清费用为止。以上均按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算）；4.本案反诉费用由成都牧童文化公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月30日，成都牧童文化公司与西藏银升文化公司签订《制作合同》，该合同约定：“甲方（委托方）何正果，乙方（受托方）田治国，甲方委托乙方制作内容，乙方同意接受甲方之委托。经双方协商一致，达成如下协议，以昭共同遵照执行。一、委托工作内容、数量、质量要求委托工作内容：乙方接受甲方之委托，甲方须提供详细明确的制作要求。甲方委托乙方拍摄制作《西藏宣传片》，具体内容如下：（1）制作集数3，每集时长约为45分钟。（2）甲方需对拍摄现场进行组织、安排、明确具体拍摄要求，配合乙方现场拍摄，如因组织安排不力而影响拍摄时间、效果、均由甲方承担责任。……乙方完成甲方委托制作内容的期限共为105天，……。如确需改变期限，甲乙双方应另行签订书面补充协议。（1）前期筹备、拍摄需45天，……（2）后期制作、包装需60天，……四、酬金及付款方式，乙方全面履行本合同并交付成果后，甲方验收并书面确认，在出具确认书后，即履行支付义务。具体支付程序如下：1．双方共同确认本合同酬金总金额3 300 000元（大写：叁佰叁拾万元）甲乙双方共同协商，确定支付方式及比例为4︰3︰3。2.结算方式：（1）合同签订后，甲方需在5个工作之内，预付总金额的40％，1 320 000元（大写：壹佰叁拾贰万元整）。（2）乙方建立摄制组，甲方需在开机当日内预付总金额的30％，990 000元（大写：玖拾玖万元整）。（3）乙方将影片制作完后，甲方验收合格后需在3个工作日内支付总金额的30％，990 000元（大写：玖拾玖万元整）。五、委托制作作品至权利保护。1.甲方委托乙方制作及组件、样品或相关数据，无论是否完成，其著作权和其他知识产权均属于甲方所有，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬的权利，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。与作品相关的知识产权包括但不限于商标权、相关专利权、专利申请权、包装设计、程序、音像、图文绘制、软件著作等权益。……六、权利担保条款，甲乙双方不致因履行本合同而侵权他人的知识产权或其他合法权益。因违反上述约定给对方或第三人造成损害的，由侵权人自行承担赔偿责任。……八、违约及赔偿责任，1.任何一方未履行或未完全履行本协议约定的义务，均构成违约；守约方有权要求违约方赔偿损失并继续履行义务，或者解除本协议。2.甲方未按照本协议约定期限和金额向乙方支付款项的，每逾期一日向乙方支付合同总金额的5％作为违约金、3.乙方未按照本协议约定期限逾期向甲方提交完成作品的，每逾期一日应向甲方支付合同总金额的5％作为违约金，并有权不支付剩余款项。……”合同还约定了其他内容，尾部由成都牧童文化公司法定代表人田治国签字确认，西藏银升文化公司法定代表人何正果签字并加盖公章确认。合同签订后，西藏银升文化公司陆续向牧童文化公司支付合同约定款项共计1 350 000元。

一审法院认为，成都牧童文化公司与西藏银升文化公司于2017年3月30日签订了《制作合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方应按照合同约定履行各自的义务，现成都牧童文化公司主张已按照合同约定履行纪录片的制作工作，但结合成都牧童文化公司的当庭陈述及向法院提交的证据，仅能反映出成都牧童文化公司在签订案涉合同后积极推进案涉合同约定的义务，但无法证明成都牧童文化公司已完成案涉合同约定义务。同时，成都牧童文化公司提出案涉合同完成的条件是在CCTV-10播放了相关影片，但根据双方合同约定内容，双方就履行完毕的条件未作出约定，且成都牧童文化公司提交的证据不足以证明CCTV-10播放的影片与案涉合同存在关联性。成都牧童文化公司也未提交其他已向西藏银升文化公司交付案涉作品的证据，在成都牧童文化公司不能证明其按照合同约定履行了相应义务的情况下，应自行承担举证不能之责，故对成都牧童文化公司要求西藏银升文化公司支付剩余费用1 950 000元的诉讼请求，一审法院不予支持。对成都牧童文化公司要求西藏银升文化公司支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，成都牧童文化公司未向法院提交西藏银升文化公司在履行案涉合同中存在违约情形的证据，故对该项诉讼请求不予支持。针对西藏银升文化公司要求解除与牧童文化公司于2017年3月30日签订的《制作合同》的诉讼请求，一审法院认为，根据庭审查明的事实，案涉双方就案涉合同的履行进展无法达成一致意见，通过案涉双方的举证，可以反映出由于成都牧童文化公司怠于履行合同义务，导致案涉合同的合同目的不能实现，故对西藏银升文化公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。对西藏银升文化公司要求成都牧童文化公司返还已付费用1 350 000元的诉讼请求，一审法院认为，虽然成都牧童文化公司提交相应证据证明其在合同签订后曾推进案涉合同的履行，但截至开庭之时亦未提交其他证据证明其全部或部分完成案涉合同约定的影片拍摄工作，应自行承担举证不能之责，在此情况下，西藏银升文化公司要求成都牧童文化公司返还已付制作费1 350 000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于西藏银升文化公司要求成都牧童文化公司支付资金占有使用费的诉讼请求，一审法院认为，虽然在庭审中双方均认可已支付的具体金额为1 350 000元，但就该款的具体支付期限均未向法院提交证据证明，故一审法院无法确定该款的具体占用期间，西藏银升文化公司应自行承担举证不能之责，故对西藏银升文化公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。第三人中铁二局第五公司、深圳高速顾问公司、中铁十二局、中视达公司不是案涉合同相对方，在本案中不承担责任。综上，对成都牧童文化公司要求确认西藏银升文化公司支付剩余款项及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对西藏银升文化公司要求解除与成都牧童文化公司签订的《制作合同》及返回已付制作费1 350 000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对西藏银升文化公司要求成都牧童文化公司支付资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回成都牧童文化传媒文化有限公司的全部诉讼请求；二、自判决书生效之日起解除成都牧童文化传媒文化有限公司与西藏银升文化传播有限公司于2017年3月30日签订的《制作合同》；三、成都牧童文化传媒文化有限公司自判决书生效之日起十五日内向西藏银升文化传播有限公司返还已付制作费1 350 000元；四、驳回西藏银升文化传播有限公司的其他反诉请求。

二审中，成都牧童文化公司、中铁十二局、深圳高速顾问公司、中铁二局第五公司、四川中视达公司均未提交新证据。

本院二审期间，西藏银升文化公司提交照片打印件13张，用以证明案涉纪录片并非成都牧童文化公司完成。

经质证，成都牧童文化公司对该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。

本院认证意见：该组证据不能证明跟本案的关联性，对其证明目的不予采信。

本院二审中补充查明：2017年，深圳高速顾问公司国道318线林芝至拉萨段公路改造工程米拉山隧道段建设指挥部（甲方一、委托方）、中铁二局第五公司（甲方二、委托方）、中铁十二局国道318线林拉公路米拉山隧道第二合同段（甲方三、委托方）与西藏银升文化公司（乙方、受托方）签订《国道318线林芝至拉萨段公路改造工程至米拉山隧道段纪录片制作合同》（合同编号：20170804），主要约定：甲方（一、二、三）委托乙方制作“国道318国道林芝至拉萨段公路改造工程至米拉山隧道段纪录片”……乙方接收委托。一、委托工作内容、数量、质量要求：（一）委托工作内容，《—国道318国道林芝至拉萨段公路改造工程至米拉山隧道段纪录片》，纪录片外包装设计、纪录片主题曲、纪录片央视9套播放等内容。甲方提供详细明确的制作要求，乙方向甲方（一、二、三）提交纪录片脚本和方案。（二）甲方（一、二、三）委托乙方拍摄制作《—国道318国道林芝至拉萨段公路改造工程至米拉山隧道段纪录片》具体要求：1.制作集数3集，每集时长约45分钟（具体以中央电视台播出时间为准）。2.甲方（一、二、三）需根据乙方的拍摄方案，对拍摄现场进行组织、安排和协调，配合乙方现场拍摄。3.乙方完成甲方（一、二、三）委托制作内容的期限为105天，即自2017年8月4日起至2017年9月19日止。如确需改变期限，甲乙双方应另行签订书面补充协议。履行期限，本合同的履行期限自合同生效的下一个工作日开始起算。……合同还就履行地点及方式、酬金及付款方式、委托制作作品之权利保护、权利担保条款、保密义务、违约及赔偿责任、合同解除、未尽事宜之处理、争议的解决及管辖权、合同书分存等作了约定。

2017年3月30日，西藏银升文化公司（甲方、委托方）与成都牧童文化公司（乙方、受托人）签订《制作合同》，合同就委托工作内容、数量、质量要求、履行期限、履行地点及方式、酬金及付款方式、委托制作作品之权利保护、权利担保条款、保密义务、违约及赔偿责任、合同解除、未尽事宜之处理、争议的解决及管辖权、合同书分存等作了约定。履行期限约定为：本合同的履行期限自合同生效的下一个工作日开始起算。

2017年10月13日，成都牧童文化公司（甲方、委托方）与四川中视达公司签订《林拉高速米拉山隧道建设纪录片制作合同》，主要约定：一、委托工作内容、数量、质量要求：（一）委托工作内容，《西藏林拉萨高速米拉山隧道建设纪录片》（暂定名），纪录片央视4套《走遍中国》播放内容。（二）甲方委托乙方制作《西藏林拉萨高速米拉山隧道建设纪录片》（暂定名），具体要求：1.制作集数3集，每集时长约30分钟（如出现集数增加，不追加制作费用）。2.甲方需根据乙方的拍摄方案，对拍摄现场进行组织、安排和协调，配合乙方现场拍摄。3.乙方完成甲方委托制作内容的期限为30天。如确需改变期限，甲乙双方应另行签订书面补充协议。……合同还就履行期限、履行地点及方式、酬金及付款方式、委托制作作品之权利保护、权利担保条款、保密义务、违约及赔偿责任、合同解除、未尽事宜之处理、争议的解决及管辖权、合同书分存等作了约定。双方在合同的酬金及付款方式中约定，双方共同确定本合同酬金总金额150万元，此费用不包括拍摄期间剧组在拉萨的吃住行费用。结算方式：1.合同签订后9个工作日，甲方向乙方支付总金额的70%，计1 050 000元。2.乙方将影片提交到中央电视台第4频道播出后3个工作日之内支付总金额的30%，计450 000元。至此付款结束，项目合同内容执行完毕。3.支付方式：转账；户名：胡茗博；开户行四川天府银行成都世纪城支行；账号：×××。

西藏银升文化公司与成都牧童文化公司签订《制作合同》、成都牧童文化公司与四川中视达公司签订《林拉高速米拉山隧道建设纪录片制作合同》的合同格式与内容，与深圳高速顾问公司国道318线林芝至拉萨段公路改造工程米拉山隧道段建设指挥部（甲方一、委托方）、中铁二局第五公司（甲方二、委托方）、中铁十二局国道318线林拉公路米拉山隧道第二合同段（甲方三、委托方）与西藏银升文化公司（乙方、受托方）签订《国道318线林芝至拉萨段公路改造工程至米拉山隧道段纪录片制作合同》的合同格式与内容基本一致。

2017年10月20日，成都牧童文化公司向西藏银升文化公司指定的账户（户名：胡茗博；开户行：四川天府银行成都世纪城支行；账号：×××），转账支付400 000元；2017年10月20日、2018年1月15日、2018年4月26日和2018年5月17日，赵小军向西藏银升文化公司指定的账户，分别转账支付400 000元、180 000元、30000元和25000元。共计1 350 000元。

2018年12月14日18︰47，胡茗博向田治国微信发送“中国中央电视台关于《世界海拔最高的隧道》系列节目的播出时间”的图片，并发信息“田哥，播出时间已经定了，我也是刚收到播出文件，马上给你发过来”。2018年12月14日18︰57田治国向何正果发送“中国中央电视台关于《世界海拔最高的隧道》系列节目的播出时间”的微信图片。

2019年8月21日1︰20至1︰30，田治国与何正果的通话录音部分内容为，田：“啊，是这么的兄弟，你晓得我们拍的那个纪录片，是我代表牧童和你那个银升文化签的对不对？ ”何：“嗯。”田：“那你晓得那个纪录片我们是不是已经拍完已经在央视播放了？那个是不是嘛？ ”何：“我晓得嘛。但是你们那个官司的话，肯定那个官司要日笨（吃亏）的我给你讲。”田：“关键是你晓得拍的那个纪录片，我们之前都是说好了的对不对，我们交给央视播放完成了这个就算完成了，是不是嘛？跟那边也是协商好了的，是不是嘛？ ”何：“哎，不是说法。所以说，所以说哪个啥子呢就很简单。那个之前也存在很多问题晓得嘛。”何：“这么谈这个价格是为了你好。这么嘛，这个…”田：“这个嘛，这个就是尾款，纪录片尾款，你现在是，你说是你能给好多给我们嘛。”何：“嗯，明天我算一下嘛。那个我们是因为价格没谈好嘛，当时就说当时合同。当时章都没给我们盖合同就返回来了。”

二审庭审中，西藏银升文化公司的委托诉讼代理人就西藏银升文化公司与第三人签订的制作合同的履行情况与该公司法定代表人何正果进行电话核实，何正果认可以下事实：1.西藏银升文化公司与深圳高速顾问公司国道318线林芝至拉萨段公路改造工程米拉山隧道段建设指挥部、中铁二局第五公司、中铁十二局国道318线林拉公路米拉山隧道第二合同段签订《国道318线林芝至拉萨段公路改造工程至米拉山隧道段纪录片制作合同》（合同编号：20170804），合同已履行完毕，后三者已向西藏银升文化公司支付全部合同价款。该合同的实际履行方式是，由西藏银升文化公司委托四川中视达公司完成，西藏银升文化公司已向四川中视达公司支付款项200余万元。

伍伟系成都牧童文化公司的股东，赵小军系成都牧童文化公司财务总监，在本案一审中赵小军作为成都牧童文化公司的委托代理人参加诉讼。伍伟、赵小军、田治国与胡茗博的微信聊天记录内容，可以显示双方就纪录片的拍摄进行沟通、催促纪录片的拍摄及央视播出事宜。成都牧童文化公司认可赵小军向胡茗博账号转账是职务行为。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据成都牧童文化公司的上诉请求、事实和理由及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是成都牧童文化公司与西藏银升公司签订的《制作合同》是否实际履行。

成都牧童文化公司主张案涉纪录片是其委托四川中视达公司拍摄完成，并已由中央电视台播出，合同义务履行完毕，西藏银升公司应按约定向其支付剩余报酬1 950 000元。成都牧童文化公司提交了其与西藏银升文化公司签订《制作合同》、成都牧童文化公司与四川中视达公司签订的《林拉高速米拉山隧道建设纪录片制作合同》、西藏银升文化公司与原审第三人签订的《国道318线林芝至拉萨段公路改造工程至米拉山隧道段纪录片制作合同》、付款凭证、短信聊天记录、电话录音等证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。据此规定，结合成都牧童文化公司提交的其法定代表人田治国与西藏银升文化公司的法定代表人何正果的电话录音，可以认定双方就纪录片拍摄完成、播放、纪录片尾款等事宜进行协商的事实。依据案涉3份合同格式与内容的一致性及签订时间的先后顺序、何正果认可西藏银升文化公司与原审第三人签订的《国道318线林芝至拉萨段公路改造工程至米拉山隧道段纪录片制作合同》已履行完毕，后三者已向其支付全部合同价款的事实，以及西藏银升文化公司与成都牧童文化公司签订《制作合同》、成都牧童文化公司与四川中视达公司签订《林拉高速米拉山隧道建设纪录片制作合同》的履行情况，即甲方的付款行为、微信聊天记录、当事人的陈述、付款凭证等系列证据可以相互印证，并形成证据链，可以认定成都牧童文化公司为履行《制作合同》委托四川中视达公司完成合同约定的拍摄任务，成都牧童文化公司已履行了其与西藏银升文化公司之间的《制作合同》义务的事实。本院认为，西藏银升文化公司与成都牧童文化公司签订《制作合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。故，西藏银升文化公司应依据《制作合同》约定向成都牧童文化公司支付剩余酬金1 950 000元，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。关于成都牧童文化公司主张的违约金，本院认为，合同履行过程中，双方存在付款方式和履行期限变更的事实，现成都牧童文化公司主张自2017年4月7日起算违约金，无事实依据，本院对成都牧童文化公司主张的违约金不予支持。

依据本案查明的事实，综合本案现有证据，本院认为，西藏银升文化公司反诉主张成都牧童文化公司未实际履行双方签订的《制作合同》，纪录片拍摄是其委托四川中视达公司拍摄完成，且已向四川中视达公司付款200余万元，但未就此提交证据予以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。西藏银升公司未尽举证责任，应承担举证不能的不利后果。本院认为，现成都牧童文化公司已履行《制作合同》约定义务，西藏银升文化公司以合同目的不能实现为由主张解除《制作合同》，返还已付款1 350 000元，并支付资金占用利息114 791元，无事实和法律依据，一审法院对其反诉请求予以支持错误，本院予以纠正。

二审中，中铁十二局、深圳高速顾问公司、中铁二局第五公司、四川中视达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，不影响本院依据查明的事实和证据依法作出裁判。

综上所述，成都牧童文化公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初2202号民事判决；

二、西藏银升文化传播有限公司自本判决生效之日起十五日内向成都牧童文化传媒文化有限公司支付剩余酬金1 950 000元；

三、驳回成都牧童文化传媒文化有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回西藏银升文化传播有限公司的全部反诉请求。

如果被上诉人西藏银升文化传播有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31 341.56元，本诉部分受理费22 350元（成都牧童文化传媒文化有限公司已预交），由西藏银升文化传播有限公司负担；反诉部分受理费减半收取8991.56元（西藏银升文化传播有限公司已预交），由西藏银升文化传播有限公司负担。二审案件受理费31 341.56元，由成都牧童文化传媒文化有限公司负担13 444.11元，由西藏银升文化传播有限公司负担17 897.45元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　彭美玉

审　　判　　员　　　白　玛

审　　判　　员　　　胡晓雯

二〇二一年三月三十日

法　官　助　理　　　高丽贤

书　　记　　员　　　谢生菊