***、新乡市广达建设工程有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)豫07民终2828号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月21日出生，汉族，住延津县。 委托诉讼代理人：***，河南书豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新乡市广达建设工程有限公司，住所地延津县延安大道8号。 法定代表人：**广，任总经理。 委托诉讼代理人：***，河南思远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南思远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省立源工程管理有限公司，住所地郑州市金水区红专路128号29号楼。 法定代表人：***，任总经理职务。 委托诉讼代理人：***，男，1976年4月11日出生，汉族，住新乡市，该单位职工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月29日出生，汉族,住延津县。 委托诉讼代理人：王文彬，男，1986年6月6日出生，汉族，住延津县，与***系父子关系。 被上诉人（原审被告）：**，男，1970年1月15日出生，汉族，住原阳县。 被上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1963年11月14日出生，住河南省上蔡县， 委托诉讼代理人：王文彬，男，1986年6月6日出生，汉族，住延津县小潭乡南古墙村北大街**号。 上诉人***因与被上诉人新乡市广达建设工程有限公司（以下简称广达公司）、河南省立源工程管理有限公司（以下简称立源公司）、***、**、***侵权纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初2197号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人广达建设公司的委托诉讼代理人***、立源公司的委托诉讼代理人***、***的委托诉讼代理人王文彬、被上诉人**、被上诉人***的委托诉讼代理人王文彬均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：依法撤销原审判决，改判广达公司、立源公司、***、**、***共同承担连带赔偿责任，诉讼费由被上诉人广达公司、立源公司、***、**、***共同承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。***在一审中依据《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”***请求被上诉人广达公司等5人赔偿包括塔吊本身的价值及因塔吊损毁确定的可预见的租赁合同无法履行的所造成的租金损失。一审法庭仅根据***的诉讼请求而未审查全案的法律关系，错误将侵权之诉认定为违约之诉，侵犯了***的诉讼选择权。延津县人民政府在本案发生后依法成立的第三方调查小组对于该事故的经过及原因做出了延政（2016）102号文件是公正且有信服力的。该起事故导致的直接结果是塔吊驾驶员***的死亡及***的塔吊损毁，故对于该调查报告中事故发生的原因的过错认定，一审法院应予采信。但一审法院在无相反证据反驳的情况下，对该调查报告中所反映的本案发生及过错原因不予采纳，致使本案事实认定出现偏倚。2、一审法院适用法律错误。***主张本案诉讼系侵权之诉，故应依据《侵权责任法》予以判决，一审法院引用《中华人民共和国合同法》进行判决，明显适用错误。 被上诉人广达公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1、本案属于租赁合同纠纷，对于因使用租赁物引起的损害赔偿，应根据租赁物的所有人和实际所有人的过错大小承担责任，广达公司无侵权行为，不承担连带责任。2、延津县政府调查报告不属于证据范畴，仅仅是对事故的现场分析，不是对事故责任承担的划分。3、***在一审时以侵权案由起诉，原审法院依据实际情况变更为合同纠纷，故适用《合同法》第122条进行判决完全正确。 被上诉人立源公司、**、***、***均同意被上诉人广达公司的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：要求广达公司、立源公司、**、***、***等五人连带赔偿***塔吊损失216200元及租赁费（自2016年6月15日起按每月5000元支付至赔付之日止），并承担鉴定费2000元。 一审法院认定事实：2016年6月11日，***（甲方）与***（乙方）签订《租赁合同书》一份，约定乙方租赁甲方设备名称为**5008型单价216200元的塔机一台，月租金5000元，租用天数按日历天数计算，自安装调试好开始计费。合同还约定：“二、租用日期自2016年6月15日起至（大约）年月日（以报停日期为准）。使用期间报停天数（春节10天、收麦10天、收秋15天）每报停一次，扣除相应天数，不报停不扣除。塔机最低使用3个月，不足3个月按3个月计算。三、签订合同当天乙方付甲方安拆装等费用5000元（标高费用），以后工程需要塔吊加高，乙方按市场行价支付给甲方安拆装费用，***墙及其费用由乙方负责。乙方每三个月15日支付租金给甲方，如没按时支付，甲方加收乙方应付租金的20%违约金。”同日，***支付***安拆装费5000元，***将***装完毕。 2016年6月13日，广达公司延津县元和经典名门三期项目创世纪广场工地施工期间，发生涉案塔吊倒塌，造成塔吊驾驶员死亡的事故。事故发生后，延津县人民政府成立调查组对事故进行了调查。据《新乡市广达建筑工程有限公司施工工地“6.13”塔吊倒塌死亡施工调查报告》显示：“新乡市广达建设工程有限公司将延津创世纪广场土建工程以内部承包的方式转包给***，承包方式为土建大清包，***又将工程以清包的方式转包给**（**系清包负责人）。**和***均无施工资质。租赁协议书显示于2016年6月15日起租给***（***装完毕后，***方提出塔吊尚未请有关部门检测，故预留出了检测整改的时间），月租金5000元。死者系塔吊司机***，******作证书编号为：豫建起G-TC17049。事故发生的直接原因：一是广达公司在尚未按照延津县住建××和河南省精工检测技术有限公司下达的整改要求整改到位的情况下，擅自使用存在安全隐患的塔吊，是事故发生的直接原因。二是塔吊驾驶员***在塔吊所吊螺纹钢超出塔吊沉重范围的情况下违章操作，致使塔吊倒塌，是事故发生的另一个直接原因。”该调查报告中还显示了对广达公司、立源公司、***、**及***的责任认定及处理建议。事故发生后，涉案塔吊被电气焊切割拆除，现已无法正常使用。***依据《新乡市广达建筑工程有限公司施工工地“6.13”塔吊倒塌死亡施工调查报告》，认为广达公司等五人存在混合过错责任，要求五人连带赔偿塔吊损失216200元及租赁费（自2016年6月15日起按每月5000元支付至赔付之日止），并承担鉴定费2000元。 还可确认的事实有，***申请对涉案塔吊自2013年7月2日至2016年6月15日期间的折旧价格进行司法评估，经双方协商同意，该院委托河南中新资产评估事务所有限责任公司对涉案塔吊的折旧价格进行评估。河南中新资产评估事务所有限责任公司作出中新评报字（2018）第012号评估报告，评估结论为：涉案塔吊（型号：**5008）自2013年7月2日至2016年6月15日之间的折旧金额为37948元。 一审法院认为，本案的争执焦点为：一、本案应为侵权之诉还是租赁合同纠纷；二、塔吊损失数额的确定及广达公司等人是否应支付租赁费问题。案由集中体现了案件的法律关系，案由的确立既要反映案件是基于何种法律关系的争执而产生的，又要体现权利人请求人民法院保护的是何种权利。本案中，***要求被告支付的是塔吊损失及租赁费，法律关系为基于租赁物塔吊产生的原告***与***之间的租赁合同关系，故本案案由应为租赁合同纠纷。***要求五人承担连带赔偿责任的依据为延津县人民政府延政（2016）102号文件，该文件是对整个安全事故中各个主体责任的划分，并非对塔吊损坏责任的认定，***不能据此来要求五人承担连带赔偿责任。2.关于塔吊损失数额及广达公司等5人是否应支付租赁费问题。***对该院确定塔吊损失数额的方法（塔吊购买时价格-折旧价格）无异议，但认为***要对塔吊的损失承担主要责任。对此，该院认为，***与***签订的《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行权利义务。***在其反诉状中认可其与***签订租赁合同的日期为2016年6月11日，而租赁合同中载明的租赁日期自2016年6月15日起，根据《新乡市广达建筑工程有限公司施工工地“6.13”塔吊倒塌死亡施工调查报告》载明“***装完毕后，***方提出塔吊尚未请有关部门检测，故预留出了检测整改的时间”，可以认为2016年6月11日至2016年6月15日为涉案***装完毕后的检测整改期间，***不应在此期间内使用该塔吊。在河南精工检测技术有限公司检测出涉案塔吊存在安全隐患并限期整改时，***可通知***对塔吊进行整改，但***却在塔吊有安全隐患的情况下使用，且塔吊驾驶员违章操作，致使安全事故的发生及塔吊的损坏，故***对塔吊的损坏应付全部责任，应支付***塔吊损失178252元（购买时价格216200元-折旧价格37948元）。关于租赁费问题，根据租赁合同约定，***应自2016年6月15日起按每月5000元支付***租赁费，使用期间报停天数，每报停一次，扣除相应天数，不报停不扣除。***未能按合同约定支付租赁费，已属违约，租赁费系***与***签订合同后可得到的利益，故***应按合同约定支付***租赁费损失。***称其在塔吊损坏后已联系***将***走，***对此不认可，***未能提供***对塔吊损坏早已知晓的证据，故***应支付租赁费至***向***主***之日即起诉之日止。***反诉要求***赔偿损失75万元，因与本案非同一法律关系，本案不予审理，***可另行起诉。综上，***要求广达公司等五人连带赔偿塔吊损失216200元并自2016年6月15日起按每月5000元支付租赁费至赔付之日止的诉讼请求部分于法有据，应予支持。案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、***于本判决生效后十日内支付***塔吊损失费178252元并自2016年6月15日起按每月5000元支付租赁费至2017年7月6日止。 二、驳回***对广达公司、立源公司、**、***的诉讼请求。案件受理费4543元、鉴定费2000元，共计6543元，由***负担。 本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据材料。一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为***依据是侵权法律关系还是合同法律关系来主张诉请，***的塔吊价值及租金等损失能否成立。***是案涉塔吊的所有权人，各方对该事实均无异议，基于此，***主张本案按照侵权法律关系要求对塔吊的有关损失主张赔偿。***与***签订租赁合同后，案涉塔吊已经交付给***进行使用，案涉塔吊脱离***的实际控制，***负有按租赁物的性质正常使用并安全完好返还租赁物的合同义务。本案中，***在塔吊未安装完毕验收合格的情况下违章操作，对塔吊的损害负有直接过错，租赁物毁损的直接侵权人是***作员***，鉴于其已经去世，***作为其雇主应当承担相应的民事责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。延津县人民政府关于广达公司未整改到位以及立源公司巡视不到位等原因是对事故发生的原因分析，并不能作为对塔吊毁损的直接侵权人过错责任的认定，广达公司、立源公司等不是共同侵权人，***以此报告作为要求广达公司等承担侵权责任的理由不足，本院不予支持。关于侵权中损失的计算，侵权赔偿中不仅可以赔偿塔吊毁损的直接损失，也可以赔偿塔吊的毁损期间租金的间接损失，一审关于塔吊及租金的计算符合法律规定，本院予以支持。虽然一审根据***的诉讼请求按照租赁合同违约责任审理不妥，但仅是法律依据与侵权责任承担不同，因***在塔吊损失责任承担上构成法律上的责任竞合，根据***的诉请，***应当承担相应的租赁合同违约责任或者承担塔吊毁损的侵权责任，在***仅要求赔偿塔吊的损失情况下，***所承担的侵权赔偿数额结果上与违约责任承担并无二致，故本院对一审结果予以维持。上诉人***主张广达公司、立源公司等应当承担侵权责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，虽适用法律虽不妥，但一审结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4874元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审判长　李　立 审判员　**轶 审判员　*** 二〇一八年七月九日 书记员　仝　桐