***与温州兴鳌服饰有限公司、浙江万联建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省平阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）温平民初字第467号

原告：***。

委托代理人：陈定杯、罗兴林。

被告：温州兴鳌服饰有限公司。

法定代表人：缪新春。

委托代理人：温玲玲。

被告：浙江万联建设工程有限公司。

法定代表人：王玉祥，

委托代理人：温正搭。

被告：郑克权。

委托代理人：林岩龙、林小茴。

原告***与被告温州兴鳌服饰有限公司（以下简称兴鳌公司）、浙江万联建设工程有限公司（以下简称万联公司）、郑克权提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月12日立案受理。2014年9月16日，经被告郑克权申请，本院委托鉴定机构对原告伤残等级及因果关系（参与度）、护理依赖程度重新进行鉴定。本案于2014年11月28日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人陈定杯、罗兴林、被告兴鳌公司委托代理人温玲玲、被告万联公司的委托代理人温正搭、被告郑克权及其委托代理人林岩龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2011年12月21日，被告兴鳌公司与被告郑克权签订《砖墙分项工程劳务分包合同》，约定被告兴鳌公司将温州兴鳌服饰园区7#、8#综合楼砖墙砼分项工程发包给被告郑克权。被告郑克权遂雇佣原告***到被告兴鳌公司7#、8#综合楼工地上做砌砖工种，工资每日200元，按原告实际做工天数与被告郑克权进行结算。2013年3月19日，原告***在温州兴鳌服饰园区综合楼工地上粉刷墙体时受伤，造成原告头部外伤、枕骨骨折，原告的伤情经温证天正司法鉴定所鉴定为四级伤残。经查，兴鳌服饰园区的建设单位是被告兴鳌公司，该工程的备案登记施工单位系被告万联公司，被告兴鳌公司系挂靠被告万联公司名下的实际施工人，兴鳌公司将工程发包给自然人郑克权，原告系郑克权所雇佣。原告认为，被告兴鳌公司系挂靠被告万联公司进行施工，兴鳌公司将工程发包给不具有资质的自然人郑克权，存在违法分包的行为，造成原告的损失应当由上述三被告共同承担。故原告起诉要求三被告共同赔偿原告相应损失，经鉴定后，原告明确诉讼请求要求：一、各被告共同赔偿原告经济损失1212346.67元（其中医疗费12192.67元、误工费89026元、住院护理费11904元、护理费445130元、营养费4800元、伙食补助费2880元、残疾赔偿金529914元、精神抚慰金100000元、交通住宿费5000元、残疾辅助器具费1500元、后续治疗费10000）；二、本案诉讼费用由被告承担。

在本院指定的举证期限内，原告向本院提供如下证据：1、原告身份证，证明原告的诉讼主体资格；2、企业法人营业执照、组织机构代码证、身份信息，证明被告的诉讼主体资格；3、平劳人仲案字（2013）第233号仲裁裁决书、（2014）温平民初字第136号民事判决书、（2014）浙温民终字第659号民事判决书、砖墙分项工程劳务分包合同，证明被告兴鳌公司将工程发包给被告郑克权承建，原告在该工程施工过程中受伤的事实；5、建筑工程施工许可证、工程竣工报告，证明被告万联公司系兴鳌公司总承包单位的事实；6、住院病历、门诊病历，证明原告受伤门诊及住院治疗的事实；7、温州天正司法鉴定所法医临床鉴定意见书，证明原告所受伤被鉴定为四级，误工期限综合评定为长期，营养期限评定为4个月，护理期限评定为长期，护理依赖程度评定为二级护理依赖的事实；8、医院门诊病历、医疗费发票、病人费用清单，证明原告门诊及住院支付医疗费的事实。

被告兴鳌公司答辩称：在原告接受治疗的过程中被告郑克权向被告兴鳌公司借款90000元作为原告的医疗费，系对被告郑克权的帮助，间接也是对原告的帮助，但不代表被告兴鳌公司承认与原告存在任何法律上关系，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，被告兴鳌公司不是雇佣主体，并非本案的适格被告，应驳回原告对被告兴鳌公司的诉讼请求。原告与郑克权之间属于雇佣关系，兴鳌公司与被告郑克权属于承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故本案被告兴鳌公司不应对原告承担赔偿责任，本案被告郑克权才是接受劳务一方，也是雇佣原告从事砌筑工作，被告郑克权才是原告受害的赔偿责任主体。

根据侵权责任法的规定，提供劳务一方因自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任，本案中，原告作为完全民事行为能力人，且原告不是第一天从事砌筑工作，在从事砌筑过程中使用自己搭建的脚手架时，应当预见自己不慎行为的危害性后果，并应尽力避免损害结果的发生，同时，对自己搭建的脚手架应当有危险性的认知，原告自己忽略了中间所存在的危险的系数，应承担过错责任，相应减轻他人的赔偿责任。关于赔偿数额：医疗费中护理费与原告主张护理费冲突，应予以扣除；原告系临时工，误工费应按每年28434元计算；营养费应按每天30元标准计算；原告受伤系其工作过失造成，精神抚慰金以3000元较合理；交通费过高，应计算520元；原告主张的护理费标准过高，原告出院后护理依赖程度不高，应按照30%的护理依赖来计算护理费；对原告主张其他赔偿项目没有异议。

被告兴鳌公司申请证人吴某出庭作证，证人吴某出庭陈述：吴某受雇于被告兴鳌公司，系温州兴鳌服饰园区7－8楼项目组的管理员，吴某到现场时，原告***与谢某从脚手架上掉下，脚手架是原告***与谢某搭建的，脚手架材料、粉刷砌墙工具是郑克权提供的，脚手架有只脚松掉的，***当时没戴安全帽，***是被告郑克权雇佣的。吴某工资系兴鳌公司股东发的。

被告兴鳌公司于2014年9月16日向本院申请对原告的伤残等级、护理依赖程度重新进行鉴定，本院委托温州律证司法鉴定所对原告***的伤残等级护理依赖程度进行鉴定，该所于2014年11月11日作出温律司鉴所（2014）临鉴字第1489号司法鉴定意见书。本院在庭审中出示了该鉴定意见书。

被告万联公司答辩称：被告万联公司不是原告的用人单位，不是工程施工的发包单位，也不是工程建设单位，被告万联公司与原告之间不存在任何关系，依法应驳回原告对被告万联公司的诉请。本案的原告与被告郑克权之间属于提供劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案属于提供务者受害赔偿责任纠纷，应根据过错情况，认定双方当事人承担赔偿责任的大小。本案原告自己存在过错，相应减轻他人的赔偿责任。从原告受伤的经过来看，原告作为完全民事行为能力人，在从事生产、生活和相应的民事活动时，应当预见自己行为的危险性并尽力避免损害结果的发生，原告对自己搭建的脚手架可靠性及危险性应当可以预见，但轻信可以避免，却用自己上去跳跃的方式来实验脚手架的安全性，其自身过错明显，应承担过错责任。原告认为兴鳌公司与万联公司存在挂靠关系，没有任何事实和法律依据。综上，请依法驳回原告对万联公司的诉讼请求。

被告郑克权答辩称：2011年12月21日，被告郑克权与被告兴鳌公司签订了砖墙分项工程劳务分包合同，该分包合同第一条第一项规定，本工程中砖墙项目：砼基础上砖墙、所有外砖墙、楼梯间砖墙、分仓缝砖墙、女儿墙等（除内隔墙、卫生间隔墙）。而原告是在砌内隔墙时受伤的，内隔墙不是分包合同中所述的范围，由此可见，本案不受该劳务分包合同约束。原告***在砌内隔墙施工的时候，从脚手架上不慎掉下，这个脚手架是原告自己安装，且原告在施工过程中没戴安全帽，所以对原告受伤存在严重过错，原告自己应承担一定的责任。被告郑克权与原告***以及其他一起工作的民工一样，与被告兴鳌公司存在劳务雇佣关系。万联公司作为工程总施工单位对原告受伤造成的损失也应承担一定的赔偿责任。被告兴鳌公司作为业主，对原告受伤造成的损失也应要承担一定的赔偿责任。

被告郑克权申请证人谢某出庭作证，证人谢某出庭陈述：谢某与原告***一起做泥水工的，当时谢某与***一起站在脚手架上打水平线，分别站在脚手架的铁板两端，谁先摔下起谢某记不清，谢某当时也受伤，脚手架是原告***与谢某一起组合的，脚手架长1.8米、高1.7米、宽1米，脚手架上放两块铁板。谢某与***均系郑克权雇佣的，工资均是郑克权发的，工资按日计算，谢某每天180元，***每天200元。

经庭审质证，被告兴鳌公司对原告提供证据质证意见如下：对原告提供的证据1、2、5、6无异议；对证据3、4的真实性及合法性均无异议，但对关联性有异议，认为被告兴鳌公司与被告郑克权签订《砖墙分项工程劳务分包合同》是一份承揽合同，而不是承包合同；对证据7的有异议，应以诉讼过程中的司法鉴定意见以准；对证据8真实性及合法性均无异议，但部分收款收据要剔除；对温律司鉴所（2014）临鉴字第1489号司法鉴定意见书无异议；对证人吴某、谢某证言无异议，认为证人吴某证言证明了兴鳌公司以承揽方式将内隔墙发包给郑克权；证人谢某证言证明***对自己受伤存在过错。

被告万联公司对原告提供证据质证意见如下：对证据1、2、3、4、6无异议；对证据5真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对证据7、8及温律司鉴所（2014）临鉴字第1489号司法鉴定意见书质证意见与兴鳌公司一致；对证人吴某、谢某证言真实性无异议，可以证明***受雇于郑克权，***自己搭脚手架时，存在安全隐患，是造成本起事故的主要过错，***与万联公司没有任何法律上关系。

被告郑克权对原告提供的证据质证意见如下：对证据1、2无异议；对证据3真实性无异议，但对关联性有异议，主张本案事实的认定不能受证据3的仲裁裁决书和民事判书确认的事实约束；对证据4的真实性无异议，但合法性有异议，认为该份劳务分包合同是无效合同；对证据5、6、7、8的真实性无异议，由法院认定；对温律司鉴所（2014）临鉴字第1489号司法鉴定意见书无异议；对证人吴某、谢某证言真实性无异议，内容基本属实的，两个证人证言有一点存在矛盾，证人吴某说脚手架有一只脚坏的，而证人谢某说脚手架是好的。

原告***对温律司鉴所（2014）临鉴字第1489号司法鉴定意见书无异议；主张证人吴某、谢某证言真实性无法确认。

本院认证意见如下：对原告提供的证据1、2、5、7、8，来源合法，与本案具有关联性，均予以采纳；对证据3中两份民事判决书已发生法律效力，故对证据3予以采纳；对证据4可以证明兴鳌公司与被告郑克权签订《砖墙分项工程劳务分包合同》的事实，对于该合同的效力问题不属于本案的审理范围，故对证据4予以采纳；对证据6，原、被告双方除与重新鉴定意见不一致外均无异议，不一致的以重新鉴定意见书为准，予以采纳；证人吴某、谢某系原告受伤时的在场人，证言内容与原告的陈述亦不矛盾，本院均予以采纳。

经审理本院查明事实如下：原告***受雇于被告郑克权，工资按天计算，每天200元。***为农业户口，住平阳县鳌江镇，但事故发生时已经在连续务工满一年以上。***未取得从事建筑活动的执业资格证书。2013年3月19日，原告***在温州兴鳌服饰园区7－8#综合楼工地上粉刷内隔墙体时，从脚手架上坠地受伤，造成原告头部外伤、枕骨骨折，原告的伤情经温证天正司法鉴定所鉴定为四级伤残。原告受伤后被送至平阳县人民医院、温州医学院附属第一医院、解放军第一一八医院住院治疗共计98天，支付住院费用医疗费为152387.27元（其中平阳县人民医院5989.48元、温州医学院附属第一医院29794.64元、解放军第一一八医院116603.15元）。原告受伤后收到了被告郑克权支付的142600元。

经原告自行委托，温州天正司法鉴定所于2013年10月22日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***伤残等级评定为四级；2.误工期限综合评定为长期、护理期限评定为长期、营养期限评定为4个月（从受伤之日起计算）；3.护理依赖程度评定为二级护理依赖；4.后续医疗费用存在，约需10000元，或按实际合理发生费用为准。

诉讼过程中，经被告兴鳌公司申请对原告的伤残等级、护理依赖程度重新进行鉴定，本院委托温州律证司法鉴定所对原告***的伤残等级护理依赖程度进行鉴定。该所于2014年11月11日作出温律司鉴所（2014）临鉴字第1489号司法鉴定意见书，评定原告***系高坠致枕骨骨折，左侧基底节区脑出血；其损伤及后遗症与本次外伤（高坠）存在直接因果关系，参与度为100%；现遗留偏瘫等后遗症的伤残等级综合评定为4级；护理依赖程度评定为部分护理依赖（属叁级护理依赖）。兴鳌公司因此支出鉴定费2120元

原告曾向平阳县劳动劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告万联公司存在事实劳动关系。2014年2月7日，平阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决确认原告***与被告万联公司存在事实劳动关系。被告万联公司不服该仲裁裁决向法院起诉，本院于2014年4月11日作出（2014）温平民初字第136号民事判决书，判决***与万联公司之间不存在劳动关系。***不服于该判决向温州中级人民法院提起上诉，经温州中级人民法院审理后于2014年6月19日作出（2014）浙温民终字第659号民事判决书，判决驳回***上诉，维持原判。2011年12月21日，被告郑克权与被告兴鳌公司签订了《砖墙分项工程劳务分包合同》，该分包合同第一条第一项规定，本工程中砖墙项目：砼基础上砖墙、所有外砖墙、楼梯间砖墙、分仓缝砖墙、女儿墙等（除内隔墙、卫生间险隔墙）。后被告兴鳌公司与被告郑克权就内隔墙进行口头约定，由郑克权进行承包施工。郑克权未取得承包建设工程劳务的相关资质。

本院认为：郑克权与原告系雇佣关系事实清楚，原告在从事雇佣活动中受伤，郑克权作为雇主应对原告受到人身损害承担赔偿责任。原告在施工过程中，未尽到注意义务，未采取有效安全防护措施，对事故的发生存在一定过错，本院确定由其自负损失的30%责任。被告兴鳌公司作为工程建设劳务发包方，应当知道郑克权没有承包建设工程劳务的相关资质而仍将建筑工程发包给郑克权，对此兴鳌公司存在选任过失，其行为明显存在过错，对原告损失应承担30%责任。被告陈克权作为雇主对原告损失承担40%责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故兴鳌公司应当与郑克权承担连带赔偿责任。原告主张被告万联公司系本工程实际施工人，应对原告的损失承担共同赔偿责任，但未能提供相关的证据予以证实，本院不予支持。本起事故造成原告损失确认如下：1.医疗费152387.27元；2.住院伙食补助费2940元（30元／天×98天）；3.营养费3600元（30元／天×120天）；4.后续治疗费10000元；5.住院护理费11956元（122元／天×98天）；6.定残后的护理费133539元，根据本案实际情况，***定残后的护理期限暂时确定为10年，经鉴定原告为三级护理依赖，护理费标准可按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年的30%，超过判决确定的护理期限，原告仍需护理的，可另行主张；7.交通费酌定3000元；8.误工费22824元（39113元／年÷365天／年×213天），***误工期限计算到定残前一日即213天，误工费标准应适用2013年浙江省私营单位建筑业平均工资39113元／年的标准予以确定；9.残疾赔偿金529914元（37851元／年×20年×70%），***伤残等级经鉴定构成4级伤残，***虽然系农村户口，但事故发生时其已经在连续务工满一年以上，且原告居住在城镇，故其残疾赔偿金应按城镇居民的标准确定；10.精神损害抚慰金为35000元。原告主张其他损失，依据不足，本院不予支持。综上，原告因本次事故造成除精神损害抚慰金外的各项损失共计870160.27元。原告主张的其他损失，依据不足，本院不予支持。根据本起事故各方应承担的责任，对于原告以上损失，被告郑克权应承担348064.10元（870160.27元×40%），再加上精神损害抚慰金20000元，即郑克权应赔偿原告368064.10元，鉴于被告郑克权已支付原告142600元，被告郑克权尚需赔付225464.10元。被告兴鳌公司应承担261048.08元（870160.27元×30%），再加上精神损害抚慰金15000元，即兴鳌公司应赔偿原告276048.08元，并互负连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告郑克权、温州兴鳌服饰有限公司分别于本判决生效之日起十日内赔偿原告***225464.10元和276048.08元，并互负连带责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费7797元，减半收取3898.50元，由***负担2285.50元，温州兴鳌服饰有限公司负担888元，郑克权负担725元；鉴定费2120元，由温州兴鳌服饰有限公司负担1120元，郑克权负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费7797元，款汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农行温州市分行，帐号：192999010400031950013，逾期不交，按自动撤回上诉处理。

本判决生效后，负有义务的一方当事人拒不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

审 判 员　林安民

二〇一五年一月十六日

代书记员　侯恋军