***与重庆大墅园林景观工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市北碚区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝0109民初6915号

原告：***，男，汉族，1974年6月20日出生，住重庆市江北区。

委托诉讼代理人：尹龙，重庆康实律师事务所律师。

被告：重庆大墅园林景观工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红石路88号，统一社会信用代码915001127592850642。

法定代表人：钟邵杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李平，重庆立昂律师事务所律师。

原告***与被告重庆大墅园林景观工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭对本案进行了审理。原告的委托诉讼代理人尹龙，被告的委托诉讼代理人李平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付工程款60973.23元；2、判决被告立即向原告支付利息，利息以60973.23元为基数，从2016年10月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至工程款付清之日为止；3、判决被告立即向原告支付违约金36097.32元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月，原告与被告签订《沥青路面摊铺工程分包合同》，合同约定：1、原告承建被告的重庆金科世界城59区沥青路面工程。2、工程内容：沥青摊铺前洒步粘油层工作，总厚度7公分。承包方式：包工包料。3、合同工期两天，预定6月18日进场施工。工程数量暂定3000平方米，最终数量以甲、乙双方实际结算为准。合同单价为综合单价79元/平方米。4、工程款支付：施工完成后，原被告双方应在7天内组织验收，验收合格后1个月内，被告支付原告实际收方工程量总金额70%的工程款（如被告未能按合同约定支付该笔款项，该笔款项未付部分按同期银行贷款利率计算延期支付利息，直至付清所有款项），3个月内向原告支付到总金额95%的工程款，余下5%工程款作为质保金，被告应在缺陷责任期届满后14天内一次性向原告支付；施工完成后，被告应与原告在2个工作日内办理本次工程收方结算，按合同约定时间内一次性付清合同约定工程款。5、违约责任：双方任何一方违约，则违约方按合同预算总额的10%向守约方支付违约金。该合同还对其他事宜进行了明确约定。合同签订后，原告全面履行了合同义务。工程完工后，2016年7月5日，经原、被告进行收方结算，确认被告应付工程总价款为360973.12元。截止目前，被告尚欠原告工程款60973.23元。原告多次催收未果，故起诉至法院。

被告重庆大墅园林景观工程有限公司辩称，一、由于原告是自然人，不属于具备相应资质的单位，其承包道路工程施工违反法律禁止性规定，双方之间签订的合同无效。二、原告施工的厚度不足7公分，且路面不平整导致道路严重积水，至今未完成整改，存在严重质量问题，施工工程并未验收合格，不具备付款条件。三、原告所施工路面厚度仅为5公分，据此推算，被告已支付了300000元工程款远远超出应支付给原告的工程造价金额。在原告未整改铺平道路并增加道路厚度的情况下，被告不应再支付款项给原告。原告要求支付工程款及资金占用利息的请求不应支持。综上，双方签订的合同无效，工程未经验收合格、未整改合格前已超付工程款，原告要求支付违约金的请求缺乏基础，应驳回原告的所有诉讼请求。

本院经审理后认定事实如下：原告（乙方）与被告（甲方）签订了《沥青路面摊铺工程分包合同》。该合同约定：一、工程概况。1、工程名称：重庆金科世界城59区沥青路面工程，工程地点重庆市蔡家金科世界城59区，工程内容：沥青摊铺前洒布粘油层；总厚度7公分（4㎝底层材料为AC-20,3㎝面层材料为AC-10）。2、承包方式：包工包料。二、合同工期：2天，预定6月18日进场施工（按实际施工时间为准）。三、工程数量：暂定3000平方米，最终数量以甲、乙双方实际结算为准。四、合同单价：综合单价79元/平方米，该单价包含实施该项目所有的成本、管理费、安全施工措施费，提供结算总造价的50%的材料发票。五、工程款的支付：（1）施工完成后，甲乙双方应在7天内组织验收，验收合格后1个月内，支付乙方实际收方工程量总金额的70%（如甲方不能按合同约定支付此笔款项，该笔款项未付款部分按同期银行贷款利率计算延期支付利息，直至付清所有款项），3个月支付到总金额的95%，余下5%作为质保金（质保期为一年）。质保金在缺陷责任期满后14天内一次性支付给乙方，如在完工一个月内未办理结算验收，而又通车及使用则视为验收合格。（2）施工完工后，甲方应与乙方在2个工作日内办理本次工程收方结算，按合同规定时间内一次性付清合格约定工程款。甲、乙双方本项目的结算、支付等工作与甲方就本项目与业主之间的支付、审计、结算工作无关。……。七、违约责任。1、如甲、乙双方任何一方违约，则违约方应支付对方合同预算总额10%的违约金。……。

合同签订后，原告组织人员进场施工。被告已支付工程款为300000元。

本案审理过程中，原告申请了证人陈俊杰出庭作证。陈俊杰到庭陈述：证人是原告的现场代表，负责机械、人员、材料、施工过程中的细节处理、整体调配及结算。收方单上的杨洋是被告公司的施工员、邓玲是预算员。杨洋负责现场验收，办理结算时就验收了。收方单上注明的积水问题在去年5月份的时候就已经整改了。路面积水主要是与路基工程有关，沥青主要是用于降尘防噪。对于证人证言，原告的质证意见为：证人证言的真实性予以认可，证人证言能证明涉案工程已经竣工验收结算，沥青路面的作用不包括保证路面不出现积水问题，防止路面积水并非是原告的合同义务。被告的质证意见为：证人的证言不应采信。证人不具有专业的施工人员知识。证人陈述已经对积水问题进行整改，又认为施工沥青路面不需要平整，是否平整取决于路基。证言存在前后矛盾。

对于争议事项，双方分别陈述、举证、质证如下：

原告举示了：1、2016年7月5日和2016年8月24日的收方单。其中2016年7月5日的收方单载明施工部位为：11#楼旁停车位、21#楼左侧、21#楼入户至19#楼端头、8#楼至12#楼、11#楼车库、商业街停车位，合计数量4523.88平方米，合计金额357386.63元。收方单上有“杨洋、邓玲、陈俊杰”的签名，且“杨洋、邓玲”的名字上方备注有：“9楼前及转角处积水2处，11#楼车库积水2处，以上积水处需要整改（如甲方要求整改）以验收合格为准。”2016年8月24日的收方单载明施工部位：人防出入口衍生到范围线、篮球场延伸到范围线，合计数量45.40平方米，金额3586.60元。收方单上有“陈俊杰、邓玲”的签名。2、请款审批表、竣工图3张、竣工验收意见书、现场照片3张。上述证据拟证明：涉案工程完工，原、被告于2016年7月5日进行收方结算并验收，涉案工程经所有参建单位验收合格。双方确认结算金额为360973.23元。现在涉案工程已经投入使用。对上述证据，被告的质证意见：对收方单的真实性不予认可。即便收方单是真实的，上面的杨洋和邓玲也不是被告公司人员，被告未授权其参与收方。收方单上也注明了9、11号楼等多处存在积水，需要进行整改并进行验收合格。收方单即便是真实的，也仅能证明是对施工面积进行了确认，不能证明工程验收合格。对请款审批表、竣工图的真实性不予认可。验收意见书的真实性无异议，但关联性有异议，验收意见书的工程名称与本案所涉工程无关，证据上反映不出本案道路工程的竣工验收内容。照片的真实性无法确认，也反映不出工程已经通车使用。

原告还举示了：1、增值税发票复印件3张，拟证明原告已经按照合同约定向被告交付了发票。涉案工程已经结算，结算价款为360973.23元。2、采购过磅单复印件，该证据结合证人证言证明原告于2017年5月4日前往工程地点进行了积水问题整改，履行了保修义务。但原告的整改行为不代表原告认可解决路面的积水问题属于原告的义务，不代表保证路面不出现积水问题属于原告的施工义务。对此，被告认为：1、发票不是原件或底根，其签收人员无法辨认，三张发票不能证明原告已经交付给被告，被告也并没接收该三张发票。2、对采购过磅单的真实性不予认可，上面标明的公司名称与原告名称不一致。

被告举示了：1、《工作联系函》及照片4张，该《工作联系函》载明：重庆大墅园林景观工程有限公司：贵司承建的蔡家金科城59区一期园林景观工程，已于2016年12月25日移交使用。金科城59区多数业主投诉小区2栋、13栋、14栋、15栋旁沥青路面严重积水问题（现场积水图片请见附件）……。特别说明针对以上问题，要求你司务必于2018年8月15日前完成整改。若未按时整改完成，则参照保修协议相关条款执行。发函部门金科物业服务集团有限公司重庆分公司重庆金科物业管理处。拟证明涉案工程道路存在严重积水无法使用和通车。2、《重庆金科城59区沥青路面积水整改工程费用清单》，拟证明被告通知原告整改，原告没有整改，被告统计的实际发生的整改费用。而且整改过程中发现路面沥青的厚度不足合同约定的7公分。3、《工程结算审计定案表》，拟证明被告完成的景观工程已经结算，审定表中并没有列出涉案工程的具体施工面积。4、照片九张，拟证明整改时发现原告施工的沥青路面的厚度不足7公分。对上述证据，原告的质证意见：1、对《工作联系函》的三性及证明目的不予认可。该《工作联系函》虽然有重庆金科物业管理处的印章，但该联系函没有制作单位的送达回执或者被告的签收回执，无法确认重庆金科城物业管理处确实向被告送达了该联系函。且该函件的发函部门重庆金科城物业管理处不具有向被告要求整改的权利和资格。对函件所附照片的真实性无法确认，由法院予以核实。2、对整改费用清单的真实性不认可，证明目的不认可。该清单是被告单方制作的，没有具体施工人员或者施工单位进行签字确认，被告也没有提供其他证据进行佐证。3、对审定表的真实性予以认可，但该证据只能证明被告与建设单位就涉案工程进行了整体结算，不能证明涉案工程没有进行结算。审定表应当有具体的各项工程收方面积以及实际结算价款，不应只有载明总体金额的审定表。从该证据也能推断出被告与建设单位就涉案工程进行了结算。

关于涉案工程的完工验收情况。原告陈述，合同是2016年6月29日签订的，2016年7月1、2号进行施工的，2016年7月5日进行结算验收。被告陈述，对合同签订时间不清楚，但合同中写明预定6月18日进场施工，所以合同签订时间应该在之前。从原告举示的收方单看，应该是在2016年8月24日左右完工。原告陈述的进行了竣工验收是错误的，只是双方对收方面积进行了计算，上面明确说明了要进行验收。整个小区包括被告承包的工程在内是2016年底取得竣工验收备案登记，但道路有部分不能使用，无法通车。

关于被告承接的沥青路面工程是否全部是原告施工及原告完成的工程量。被告陈述，59区的内庭和商业街最开始是王继军施工的，后面才是原告施工的。被告不认可原告举示的结算单的真实性，但认为原告报的收方量与被告自己核算的量大致相同，故认可原告完成的工程量为4569.28平方米。同时，被告认为原告并未按照合同约定的厚度进行施工，申请对实际厚度进行司法鉴定。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原告并无相应的施工资质，故其与被告签订的《沥青路面摊铺工程分包合同》为无效合同。原、被告均认可原告完成的工程量为4569.28平方米，被告已付金额为300000元，本院予以确认。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原、被告签订的合同无效，故原告要求参照合同约定支付工程价款的前提必须是涉案工程经过竣工验收合格。原告举示了收方单、竣工图、竣工验收意见书等证据，并申请了证人出庭，拟证明涉案工程已经于2016年7月5日竣工验收结算。对此，本院认为，收方单只是记载工程量，并不能直接证明竣工验收情况，且关于收方单上“杨洋、邓玲”的身份仅有证人的陈述，并无其他证据相佐证，而仅凭证人证言不能认定“杨洋、邓玲”是被告公司的员工，有权利代表被告公司进行收方结算。原告举示的竣工图并无被告的确认，真实性无法核实。竣工验收意见书无法看出与涉案工程的关联性。综上，原告诉称涉案工程已经于2016年7月5日竣工验收合格，证据不足，本院不予采信。被告自述整个小区工程包括其承包的工程于2016年底取得竣工验收备案登记，且其举示的《工作联系函》载明被告承接的蔡家金科城59区一期园林景观工程已于2016年12月25日移交使用。因此，本院认为，虽然原告举示的证据不足证明涉案工程竣工验收合格的时间，但根据被告的自述及被告举示的证据可以推断出在2016年12月25日前，原告完成的工程已经竣工验收合格并移交被告。因此，原告有权参照合同约定向被告主张工程款。

原告完成的工程量为4569.28平方米，故参照合同约定，被告应支付原告的工程款为4569.28平方米×79元/平方米=360973.12元，其中质保金为360973.12元×5%=18048.66元。扣除被告已付工程款300000元，被告尚欠工程款金额为60973.12元。

本院已经认定原告完成的工程在2016年12月25日前已经竣工验收合格，那么参照合同约定，涉案工程的质保期于2017年12月25日届满。因此，被告以工程尚未验收、原告施工的厚度不符合合同约定作为拒付工程款的抗辩理由不成立，其申请对工程实际厚度进行鉴定，本院不予准许。

关于资金占用损失。双方合同约定：验收合格后1个月内，支付乙方实际收方工程量总金额的70%（如甲方不能按合同约定支付此笔款项，该笔款项未付款部分按同期银行贷款利率计算延期支付利息，直至付清所有款项），3个月支付到总金额的95%，余下5%作为质保金（质保期为一年）。质保金在缺陷责任期满后14天内一次性支付给乙方。参照上述约定，被告应在竣工验收合格后3个月内即2017年3月25日前支付至工程款95%，质保金18048.66元应该在2018年1月8日前支付。因被告未按上述约定付款，故原告要求中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失较为合理，本院予以支持。综上，本院认定被告应从2017年3月26日起，以欠付的工程款42924.46（360973.12元×95%-300000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息至款项付清时止；从2018年1月9日起，以欠付的工程款18048.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息至款项付清时止。

关于违约金。因原、被告签订的合同无效，故合同中的违约条款对双方不具有约束力，原告要求被告支付违约金36097.32元，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

被告重庆大墅园林景观工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告***工程款60973.12元及资金占用利息。资金占用利息的计算方式为：从2017年3月26日起，以欠付的工程款42924.46为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息至款项付清时止；从2018年1月9日起，以欠付的工程款18048.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息至款项付清时止；

驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2226元，减半收取1113元，由原告***负担451元，由被告重庆大墅园林景观工程有限公司负担662元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　　王建金

二〇一八年九月二十五日

书记员　　阙　锐