晋城市金渠建筑工程有限公司、晋城市幸福金点商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申700号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：晋城市金渠建筑工程有限公司，住所地山西省晋城市城区泽州路**（市商务局**）。

法定代表人：任文忠，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李艺磊，该公司员工。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：晋城市幸福金点商贸有限公司，住所地山西省晋城市城区黄**街银杏小区523号。

法定代表人：梁乞赛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王潞潞，山西晋卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申园园，山西晋卓律师事务所律师。

原审被告：中国能源建设集团山西省电力建设二公司，住所地山，住所地山西省朔州市朔城区神头镇v>

破产管理人：山西业盛律师事务所。

委托诉讼代理人：张敏，山西业盛律师事务所律师。

原审被告：国投晋城热电有限公司，住所地泽，住所地泽州县金村镇上辛安村v>

法定代表人：李功洲，该公司董事长。

现由中煤华晋集团晋城热电有限公司接管，住所地山，住所地山西省晋城市城区凤台东街（杜河水电站办公楼）v>

法定代表人：李振宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何庆军，山西弘毅律师事务所律师。

再审申请人晋城市金渠建筑工程有限公司（以下简称金渠公司）因与被申请人晋城市幸福金点商贸有限公司（以下简称幸福金点公司）、原审被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司（以下简称电建二公司）、原审被告国投晋城热电有限公司（以下简称国投热电公司）建设工程施工合同纠纷、不当得利纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05民终976号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。

再审申请人金渠公司的再审请求：1.请求撤销山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05民终976号民事判决；2.依法改判被申请人向申请人返还1016267.79元工程款；3.诉讼费由被申请人承担。

事实和理由：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一、殷建兵以再审申请人金渠公司名义向电建二公司出具的“付款委托书”以及向国投热电公司出具的“证明”上加盖的金渠公司的印章，与金渠公司和电建二公司签订“协议”“补充协议”时加盖的印章并非同一枚印章。在二审时，幸福金点公司提出鉴定申请，欲证明“付款委托书”“证明”上加盖的公章与“协议”“补充协议”上加盖的印章系同一枚印章。本案一审于2018年1月2日立案，长达两年半的时间，殷建兵和幸福金点公司都从未提及这个问题。二审提出后，由于时间久远，人事更迭，再审申请人一时无从核实。随后经过向多名退休老员工核实，确定“协议”“补充协议”上加盖的印章与“付款委托书”“证明”上加盖的印章并非同一枚印章，再审申请人从未使用过“付款委托书”“证明”上加盖的印章，该枚印章系私刻，不能对外代表金渠公司。

二、幸福金点公司取得1016267.79元没有合法根据，应当返还给再审申请人。在电建二公司欠付工程款期间，金渠公司多次向其催要。由于国投热电公司欠付电建二公司款项，2013年11月，电建二公司给国投热电公司出具了一份收款收据和付款委托。委托国投热电公司直接将1016267.79元工程款（未含安全施工保证金）支付给金渠公司，电建二公司财务科同时对此款下账。但其后公司迟迟未收到工程款，于是金渠公司到电建二公司和国投热电公司核实情况。经多方了解查证，才知道在2014年10月前后，国投热电公司将1016267.79元工程款付给了“晋城市幸福金点商贸有限公司”。金渠公司要求二公司对此作出合理解释，二公司出示了付款委托书两份、证明一份，用以证明他们的付款行为是经金渠公司授权的。但事实上，金渠公司从未出具过这几份文书。关于两份付款委托和一份证明：1.电建二公司出示的一份付款委托书：幸福金点公司于2014年7月15日假冒金渠公司名义给电建二公司出具了一份付款委托书。委托书上声称由于金渠公司账户年检，故委托电建二公司将欠付金渠公司的1016267.79元工程款支付给晋城市幸福金点商贸有限公司。该委托书上加盖的“晋城市金渠建筑工程有限公司”公章经鉴定系伪造。2.国投热电公司出示的委托书：电建二公司于2014年9月28日给国投热电公司出具的付款委托书一份。委托国投热电公司将欠付电建二公司的“地面下陷修复”等工程款1016267.79元代为直接支付给晋城市幸福金点商贸有限公司。委托书中同时载明：电建二公司欠晋城市幸福金点商贸有限公司工程款。晋城市幸福金点商贸有限公司是电建二公司在国投热电公司项目下属施工单位。这份委托书也是漏洞百出，“地面下陷修复”工程是金渠公司做的，幸福金点公司根本没有参与国投热电公司任何项目施工。3.国投热电公司出示的“证明”：晋城市幸福金点商贸有限公司于2014年10月14日假冒金渠公司名义出具“证明”一份。该“证明”上载明：由于金渠公司账户变更，同意将1016267.79元工程款支付给晋城市幸福金点商贸有限公司。该“证明”上加盖的晋城市金渠建筑工程有限公司公章经鉴定系伪造。同样的道理，银行账户变更仅仅是一个小时就可以办好的事情，需要大费周折转移支付吗，电话核实一下就可以查明真相。就这样，本属于金渠公司的1016267.79元工程款被稀里糊涂的支付给了幸福金点公司。时至今日，幸福金点公司取得该工程款仍无任何合法依据，殷建兵也并非涉案工程的实际施工人，故金渠公司依法要求幸福金点公司返还1016267.79元工程款。

幸福金点公司提交意见称，一、殷建兵事实上为涉案工程的实际施工人。（一）一审法院认定“案外人殷建兵为被答辩人晋城市金渠建筑工程有限公司（以下简称金渠公司）派驻其分包的该项目的项目经理，在合同履行过程中，殷建兵是整个项目的具体负责人，负责整个工程的施工及与中国能源建设集团山西省电力建设二公司（以下简称电建二公司）的沟通协调、工程结算等事宜，其在结算报告和签证文件上的签字，加盖公司印章的行为，应当认定为履行职务”，完全错误，与事实严重不符。相反，殷建兵事实上为涉案工程的实际施工人。一审过程中，答辩人提交的工程价款结算单、工程价款结算审计账单、现场签证单、建筑工程取费表、建筑工程价差计算表、建筑工程预算书、考勤表等，及二审提供的收款收据、工资借条等都能够证明该事实。整个工程施工过程中的工人都是殷建兵找的，所有的投资也都是殷建兵支付的，被答辩人仅提供涉案工程的协议书就主张自己是施工人而殷建兵为项目经理，依据不足，理由如下：1.被答辩人从未给殷建兵发放过工资；2.未给殷建兵缴纳过保险；3.未提供任何与该工程有关的投资凭证；4.未给工地的工人发放过工资、缴纳保险等。（二）本案中，案外人殷建兵为实际施工人，是借用被答辩人金渠公司的资质签订的施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，金渠公司与电建二公司签订的合同属于无效合同，但该工程经验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，殷建兵有权利取得涉案工程款。

二、答辩人并不构成不当得利。（一）答辩人幸福金点公司的法定代表人梁乞赛与殷建兵系夫妻关系，且殷建兵为答辩人的股东和实际控制人。殷建兵作为涉案工程的实际施工人，有权利取得涉案工程款，其将本应由自己获得的工程款支付给答辩人是合情合理的。（二）一审过程中，被答辩人金渠公司申请鉴定“付款委托”与“证明”上的公章与其提供的备案样本章是否一致进行鉴定，虽然鉴定结论载明“《付款委托》和《证明》中的2处检材印文‘晋城市金渠建筑工程有限公司’与山西省晋城市中级人民法院司法技术中心提供的样本印文‘晋城市金渠建筑工程有限公司’不是同一枚印章盖印”，只是表明《付款委托》和《证明》中的印章不是金渠公司备案章，但却不能证明《付款委托》和《证明》中金渠公司的印章系伪造，更不能证明委托将工程款支付给答辩人不是金渠公司的真实意思表示。事实上，一审中被答辩人金渠公司提供一系列证据中的协议及补充协议中的印章与付款委托、证明中的印章是一致的。那么为了查清该事实，答辩人在二审中要求对被答辩人金渠公司一审中提供的协议及补充协议中的印章与付款委托、证明中的印章是否一致进行鉴定，从而可以得知被答辩人金渠公司对“付款委托”与“证明”是知情的，上面的印章（该印章在其他场合及资料上使用过，如一审中被答辩人金渠公司提供一系列证据中的协议及补充协议）系经过了金渠公司授权或同意的，故而答辩人取得涉案款项系经被答辩人授权同意的，不属于不当得利。二审中，在答辩人向法院申请上述鉴定的情况下，经二审法院询问，金渠公司未在指定的期限内予以答复，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”之规定，视为金渠公司对答辩人要求鉴定所要证明事项的承认，即金渠公司承认其提供一系列证据中的协议及补充协议中的印章与付款委托、证明中的印章是一致的；金渠公司既然认可其提供的协议及补充协议是其真实意思表示，那么“付款委托”与“证明”也应视为其真实意思表示，答辩人收取涉案款项不构成不当得利。故，被答辩人的再审没有任何事实和法律依据，应予以驳回。

2021年4月13日，本院对本案进行了询问。

本院经审查认为，关于再审申请人认为原判决认定的基本事实缺乏证据证明的主张。

一、再审申请人主张“付款委托书”“证明”上加盖的金渠公司的印章与金渠公司和电建二公司签订“协议”“补充协议”时加盖的印章并非同一枚印章。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”经查阅卷宗及询问，二审中，就这一问题被申请人幸福金点公司向二审法院申请鉴定，审判人员向再审申请人说明并询问后，要求其进行书面答复，再审申请人未在指定期限内予以答复，应视为对该事实的承认，原审法院据此认定并无不妥，且再审申请人并未提供相反证据证明几份文书并非同一枚印章，故其理由不能成立。

二、再审申请人主张幸福金点公司取得1016267.79元没有合法根据，应当返还，金渠公司从未出具过付款委托书、证明这几份文书。在本院询问中，再审申请人表示签订“协议”“补充协议”时加盖的印章并非备案公章，系因当时备案公章损坏而临时刻制使用的印章，其在原审中也认可协议及补充协议的真实性，结合前述几份文书为同一枚印章的认定，则再审申请人使用该枚印章从事经营活动应承担相应民事责任，付款委托及证明应视为再审申请人的意思表示。再审申请人认为幸福金点公司取得工程款没有合法根据的主张不能成立。

综上，再审申请人金渠公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回晋城市金渠建筑工程有限公司的再审申请。

审 判 长　卜文礼审判员卞俊梅审判员何炳武

二〇二一年五月八日

法官助理　董　　　　　　丽　　　　　　娟

书 记 员　杨　　　　　　　　　　　　　姝