河北帅龙建筑安装工程有限公司、邯郸市正兴建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)冀04民再38号

再审申请人（一审原告、反诉被告）：河北**建筑安装工程有限公司，住所地：邯郸市邯山区滏河南大街443号金威园区。

法定代表人：田延军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张仕景，河北驰舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟，河北紫微星律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告）：邯郸市正兴建筑劳务有限公司，住所地：邯郸市丛台区陵西大街59号沁城小区6-9-8号。

法定代表人：闫永超，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王照强，河北浩博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭长伟，该公司员工。

再审申请人河北**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）与被申请人邯郸市正兴建筑劳务有限公司（以下简称正兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，河北省邯郸市丛台区人民法院于2019年11月18日作出（2018）冀0403民初58号民事判决，判决已经发生法律效力。**公司向本院提出再审申请，本院于2020年4月13日作出（2020）冀04民申35号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。**公司的委托诉讼代理人张仕景、张伟，正兴公司的委托诉讼代理人王照强、郭长伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司再审请求：1.撤销丛台区人民法院（2018）冀0403民初58号民事判决，改判支持再审申请人的诉讼请求；2.再审期间，中止对再审申请人的执行。事实及理由：1.原判认定事实的主要证据未经质证，不能作为定案依据。邯郸欧帝特工程咨询有限公司（以下简称欧帝特工程咨询公司）在鉴定过程中存在严重违法行为：首先，法院对外委托事项是对正兴公司完成的工程量进行鉴定，但是欧帝特工程咨询公司出具的鉴定意见是对工程造价的鉴定，申请委托事项与鉴定结论事项不一致；其次，**公司对鉴定中的问题向相关部门进行投诉，并提出要求欧帝特工程咨询公司回避，法院未按法定程序作出是否回避的决定；第三、后期欧帝特工程咨询公司又出具“鉴定意见补充说明”、“回复”等意见，一审未向**公司合法送达，也未进行质证，剥夺了**公司质证和辩论的权利。所以，欧帝特工程咨询公司出具的“工程造价鉴定意见书”、“鉴定意见补充说明”、“回复”不能作为定案依据；2.有新证据足以推翻原判。由于正兴公司不按时向其工人发放工资，致使正兴公司的工人到政府部门上访，政府部门从**公司缴纳的农民工保证金中直接支付760000元工程款，此款项应视为**公司已支付给正兴公司的工程款。现有政府部门提供的新证据证明上述事实。**公司替正兴公司垫付赵明玉工亡赔偿金820000元，根据双方签订的《劳务分包合同》第七条的约定，此款项正兴公司应当偿还给**公司。新证据即正兴公司出具的7份承诺书承诺开税票6019000元，按照劳务税率5.39%计算，应代扣税金324424.6元，也应视为支付给正兴公司工程款。故**公司实际已经支付工程款应为7056300元+760000元（人民街道办支付）+820000元（赵明玉死亡赔偿金）+324424.6元（税金）=8960724.6元，并非原审认定的7056300元；3.正兴公司于2014年离场后，未再进场施工。**公司又和冀志录、冀志付、赵保勇、郝献军分别签订承包合同，对正兴公司未施工的部分，进行了施工，并实际支付了工程款。该四个施工班组均是在鉴定机构进行鉴定之前，进场施工，因此鉴定结论中已完工的工程量并不全部都是正兴公司所施工，应当将该四个班组所施工的工程量予以扣除，相对应的工程款，也不应支付给正兴公司；4.**公司填写了送达地址确认书，明确了送达地址、签收人和联系电话。一审法院在向正兴公司送达相关法律文书时均是采取直接送达的方式，向**公司送达确采用邮寄送达的方式，有的不填写签收人，也不填写联系电话。送达判决书时直接送达给正兴公司，对于**公司采取邮寄送达，但是没有邮寄给**公司，也未邮寄给具有代收法律文书权限的代理人张仕景，而是邮寄给没有代收权限的张伟进行送达，张伟本人并未签收过该判决。直到2020年1月16日，正兴公司员工上访，政府通知**公司到场时，才知道本案已经作出判决。送达程序违法，剥夺了**公司上诉权利。综上，原审判决错误，依法应当改判支持再审申请人的请求。

正兴公司辩称：1.本案证据原审已经过**公司质证。《鉴定意见书》**公司发表了质证意见，《鉴定意见补充说明》、《回复》等文件，法院以邮寄的方式送达至**公司的诉讼代理人，有送达回证、法院专递邮件详情单及物流信息为证，说明了原审法院送达程序合法；2.欧帝特工程咨询公司所作《鉴定意见书》真实、合法、有效。欧帝特工程咨询公司在进行现场勘察时，形成完整的《现场勘验笔录》，笔录上具有**公司和正兴公司签字。**公司向法院申请对工程量进行鉴定，正兴公司作为反诉原告向法院申请了工程造价鉴定并交纳了鉴定费，所以欧帝特工程咨询公司作出的《鉴定意见书》并未违反规定。**公司对鉴定有异议但在法律规定的期间内未积极主张，应认定其对该《鉴定意见书》已经放弃异议；3.**公司所称替正兴公司垫付工人工资无证据证实。其提交的《证明》无法证明真实性，不能证实全部支付给劳动者以及如何支付，何时支付。该《证明》只有部分工人代表签字，在没有被代表人的书面委托的情况下，不能证明该款项已经真实发放到各个工人手中。即使替正兴公司垫付工资，也需经双方对账，确定数额后，才能对正兴公司产生约束力。在没有正兴公司到场，不知道正兴公司是否拖欠工人工资的情况下，**公司自称为正兴公司垫付工资，不符合常理；4.**公司没有提供赵明玉的住院病例、用药清单、诊断证明、住院票据、死亡证明等，不能证明赵明玉因公死亡，也不能证明其支付赵明玉工亡赔偿金的数额。《协议书》、《收条》中人名与曲周县安寨镇河固村委会出具的《证明》中人名不符，且秦久美没有赵明玉所有继承人的书面委托，**公司就向其支付大额赔偿款违背常理。赔偿款项未与正兴公司沟通，赔偿数额无法定性。综上，**公司的再审请求不能成立，应当驳回其再审请求。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告超付117184.4元，判令被告偿还原告垫付赔偿款820000元；2.被告赔偿违约金495000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。

正兴公司向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人立即向反诉人支付拖欠工程款4530586.37元及逾期付款利息（自工程停工之日起至实际支付完毕之日时止，按照中国人民银行同期利率计算）；2.判令被反诉人承担违约责任赔偿反诉人违约金100000元；3.判令被反诉人承担全部诉讼费用（详见反诉状）；变更诉请：判令被反诉人立即向反诉人支付拖欠工程款4638877.37元。

一审法院查明事实：2014年4月29日，原、被告双方就位于丛台区角的龙鼎云居1＃、2＃住宅楼及地下车库工程项目签订《劳务分包合同》，约定：1＃、2＃两栋楼建筑面积约3000平方米，承包价款主体工程每平方米270元，地下车库每平方米250元，以施工蓝图作为工程量计算依据，如本工程设计设备加层面积均按50％给予计算；付款方式：本工程分五次支付工程款，（1）基础至正负零完付75％；（2）首层至15层封顶后付75％；（3）16层至结构全部封顶后付75％；（4）待主体二次结构完工验收后两个月后再付到剩余全部工程款的95％；（5）所剩工程尾款的5％，待工程全部竣工验收后，且仓库保管核清乙方所用的施工材料、机具用量，乙方向甲方公司财务提供完本工程所有劳务票据，且无争议后，两个月后全部付清。合同签订后，正兴公司开始施工，2014年11月中旬工程停工。正兴公司完成的工程量经法院委托邯郸欧帝特工程咨询有限公司鉴定，意见为：结构主体建筑面积包括1＃楼22520.44平方米，2＃楼17905.16平方米，地下车库4302.7平方米，扣除地下车库未施工板墙人工费23500元，为11967087元；再扣除地下车库-2层顶板未拆除模板人工费1617.36平方米，所对应造价为19408元；2＃楼屋面未施工找平层人工费所对应造价为1440元；项目所有回填土10714平方米，所对应人工费造价为96426元，共计117274元；**公司已给付正兴公司工程款7056300元，全部扣除后计算工程款为4793513元。

一审法院认为，原、被告签订的《劳务分包合同》，系双方在平等自愿的基础上签订的，属有效合同，各方均应按照合同约定履行自己的义务，**公司以正兴公司完成工程量给付工程款，依据鉴定机构的鉴定意见及扣除**公司已付的工程款7056300元及双方确认的未拆除模板、施工找平、回填土的人工费117274元，**公司仍欠正兴公司4793513元工程款未付，正兴公司请求4530586.37元，以正兴公司请求数额为准，**公司应立即支付，故正兴公司要求**公司给付工程款的反诉请求，本院予以支持，**公司要求正兴公司退还超支工程款的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。因**公司未提交其缴纳税款及缴纳数额的相关证据，故该费用本院不予处理。**公司提交的给付工人工资的相关证据不能证明系垫付给正兴公司的工人工资，故该理由，本院不予采信。关于**公司要求对方支付垫付赔偿款820000元的请求，因其未提交相关的医疗及死者其他信息等证据不能确定实际应赔付的数额，故该请求，本院不予支持。至于双方要求对方给付违约金的请求，因无法确定停工的原因，且已超诉讼时效，故各方该请求，本院不予支持。

一审法院判决：1.原告（反诉被告）河北**建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）邯郸市正兴建筑劳务有限公司工程款4530586.37元及利息（自本判决生效之日起至债务清偿完毕之日止，以实际欠款本金数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回反诉原告邯郸市正兴建筑劳务有限公司的其他反诉请求；3.驳回原告河北**建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币21059元，由原告河北**建筑安装工程有限公司承担；反诉费21956元，由原告河北**建筑安装工程有限公司承担21522元，被告邯郸市正兴建筑劳务有限公司承担434元，鉴定费50000元，由原告河北**建筑安装工程有限公司承担33000元，被告邯郸市正兴建筑劳务有限公司承担17000元。

再审庭审中，**公司除复述原审证据外又提交新证据:证据一、龙鼎云居工程1＃楼、2＃楼、车库各班组借款明细证明目的：该明细表系由正兴公司出具，郭长伟作为正兴公司的负责人签字，其中庄永为正兴公司木工班组负责人，其领取金额647800元，刘武周为钢筋工班组负责人；证据二、曲周县安寨镇河固村村委会证明一份；证据三、2020年3月19日正兴公司施工班组人员在人民路街道办事处领取工资证明，领取工资合计760000元及人民路街道办事处出具的证明一份。证明目的：因正兴公司在施工过程中不支付其民工工资，民工上访。最终在丛台区街道办事处的监督下，从**公司的农民工保证金账户中直接发放给民工，共计760000元；证据四、2019年3月12日邯郸市金梧桐房地产开发有限公司出具的“证明”一份。证明目的：案涉项目主体工程截至2014年11月26日停工时未施工的部分，该部分工程相对应的工程款应当在工程量鉴定中予以扣除，同时证明欧帝特工程咨询公司出具的鉴定意见是不正确的；证据五、2019年3月12日邯郸市金梧桐房地产开发有限公司“证明”一份。证明目的：证明正兴公司于2014年11月26日撤场后，就未施工部位，**公司将剩余部分工程分别安排郝献军、冀志录、赵保勇、冀志付四个班组施工；证据六、2020年7月3日，河北耀荣工程项目管理咨询有限公司出具的“证明”两份。证明目的：涉案项目主体工程截止2014年11月26日停工时未施工的部分，该部分工程相对应的工程款应当在工程量鉴定中予以扣除，即证明欧帝特工程咨询公司出具的鉴定意见是不正确的。同时证明正兴公司剩余未完成的工程由**公司分别安排郝献军、冀志录、赵保勇、冀志付四个班组施工；证据七、2020年1月17日支付正兴公司30000元凭证，收条。

正兴公司质证意见：对原审证据质证意见不变，对新证据一、2014年5月20日工资支付情况表，真实性、客观性均有异议。该情况表中并没有正兴公司加盖公章予以确认，只能证明所谓庄永名下人员的名单，但不能证明该组人员为涉案工程施工人员的名单。对申请人证明目的有异议，申请人的意思是郭长伟名下有庄永的存在，所以庄永的名下人员与郭长伟名下人员有关系，这样的逻辑是有问题的。情况表中没有申请人的任何签字确认，不能证明死者赵明玉为被申请人名下的员工；证据二、对村委会证明的真实性、合法性有异议。该证明不能明确死者赵明玉全部继承人员名单，且该证明中没有村委会主任或者村支书签字确认，形式不合法；证据三、证明没有盖章人员签字确认，形式不合法。该证明中明确说明760000元系邯郸市金梧桐房地产为申请人垫付的工程款，即垫付主体不是申请人。申请人无权要求被申请人支付非由其垫付的款项；证据四、五、六，内容全部为机打字样，其真实性存在异议。有关工程量问题已由原审法院委托鉴定机构进行了鉴定，两组证明与本案没有关联性。证明中均明确工程安排四个自然人进行施工，而该四个自然人是否具有施工资质，分包违法，与常理不符；证据七、认可收到30000元。

庭审后，正兴公司向本院提交自2013年9月22日进场施工至2014年11月26日停工的部分施工日志，证实正兴公司施工工程量及施工时间节点。**公司提交的剩余劳务分包的工程量与正兴公司未完工的工程量完全一致，亦证实正兴公司所陈述的已完工工程量的真实性和客观性。

**公司质证意见，对施工日志真实性、合法性、关联性均有异议。施工日志不显示记载人，日期不明确。在一审及鉴定时正兴公司均未提交施工日志，再审时称找不到了，现在又称施工日志交由一审代理人保管，明显系搪塞的理由。我公司提交的证据、第三方监理单位河北耀荣工程项目管理咨询有限公司的证明及发包方金梧桐公司出具的证明相互印证，足以证实正兴公司提交的施工日志是虚假的。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实和证据认定如下：正兴公司于2014年11月撤离龙鼎云居项目施工场地后，**公司将正兴公司未施工部分工程又进行了分包。2017年4月10日，**公司与冀志录签订了《分项工程承包协议书》；2017年5月1日，又与冀志录签订了《零星工程承包协议书》。施工后，**公司对冀志录施工的1#楼及地下车库部分工程进行了结算，并通过法定代表人田延军银行账户向冀志录个人账户陆续支付人工费共计438296元。2017年5月8日，**公司与赵保勇签订《砌体及二次结构工程劳务分包合同》；2017年5月28日，又与赵保勇签订《砌体分项工程劳务分包合同》。施工后，**公司对赵保勇施工的2#楼部分工程进行了结算，并通过法定代表人田延军银行账户向赵保勇个人账户陆续支付人工费共计646334元。2017年7月8日，**公司与郝献军签订《砌体工程承包协议书》。施工后，**公司对郝献军施工的1#楼部分工程进行了结算，并通过公司账户及法定代表人田延军银行账户向郝献军个人账户陆续支付人工费共计948900元。2018年7月21日，**公司与冀志付签订《零星工程承包协议书》。施工后，**公司对冀志付施工的2#楼部分工程进行了结算，并通过公司账户及法定代表人田延军银行账户向冀志付个人账户陆续支付人工费共计390000元。

2020年3月19日邯郸市丛台区街道办事处出具证明，内容为“我辖区龙鼎云居项目，总承包单位河北**建筑安装工程有限公司，劳务分包单位邯郸市正兴建筑劳务有限公司。2015年2月份，因邯郸市正兴建筑劳务有限公司拖欠农民工工资导致群体性信访事件，为妥善解决问题，政府协调，由工人出具证明，全体被欠薪工人到我街道办事处，由我办事处统一发放拖欠工资，共计支付邯郸市正兴建筑劳务有限公司钢筋班组、混凝土班组、木工班组欠款，金额为760000元。该760000元系邯郸市金梧桐房地产开发有限公司为河北**建筑安装工程有限公司垫付的工程款”。木工班组工资由闵济全代领代发、混凝土班组工资由段社安代领代发、钢筋班组工资由刘武周代领代发。闵济全、段社安、刘武周分别向人民路街道办事处书写了证明，证明上均有各个班组工人数人签名，且加盖有邯郸市丛台区街道办事处公章。

《建筑施工企业工资支付情况表》显示赵明玉为正兴公司木工班组工人。2014年5月27日，在施工过程中赵明玉发生工伤，经抢救无效死亡，后**公司与赵明玉家属协商，向赵明玉家属先行支付赔偿款820000元。

其余事实与一审查明的事实基本一致。

本院再审认为，根据**公司的再审理由及庭审中的诉辩主张，双方当事人主要在以下问题存在争议，分别评析如下：

一、关于欧帝特工程咨询公司出具的鉴定意见能否作为定案依据的问题。

原审经**公司申请，2018年3月20日，丛台区人民法院委托邯欧帝特工程咨询公司，对正兴公司完成的工程量进行鉴定。2018年6月29日欧帝特工程咨询公司出具了邯欧价鉴（2018）002号工程造价鉴定意见书。根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定机构受理鉴定后，应当向委托人、当事人送达鉴定人员组成通知书，并载明回避声明；在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书、意见稿、和征求意见函。欧帝特工程咨询公司鉴定意见书中关于鉴定过程的记录，未显示鉴定机构进行了上述工作，原审卷中也未记载鉴定机构进行了上述工作过程。该规范对鉴定证据的采用作出了明确的规定，鉴定的资料应当经过当事人进行质证。同时列举了有争议的证据，无争议的证据，如何作为鉴定依据的规则。鉴定意见书2018年6月29日作出，原审卷宗没有在鉴定意见书作出之前对鉴定资料进行过质证的笔录。2018年5月3日，一审法院组织现场勘查，欧帝特工程咨询公司现场勘查时，只填写现场勘查信息表，并未制作现场勘验记录。2019年1月28日、29日，一审法院组织第二次现场勘验，欧帝特工程咨询公司与双方当事人当场制作现场勘验记录。从欧帝特工程咨询公司接受鉴定委托，到鉴定意见书的作出，鉴定程序不规范。由于双方对施工情况分歧较大，现**公司有证据证实鉴定所确定的正兴公司已完工的工程量，包含有其他施工班组工程量的情况下，不能依据该鉴定意见计算正兴公司已完工的工程量，并支付相应的工程价款。

再审中，**公司提出重新鉴定的申请，正兴公司不同意重新鉴定。因龙鼎云居项目，后期又陆续进行了部分施工，施工现场已经发生变化，客观上已不再具备鉴定的条件，本案不再进行重新鉴定。对此，本院已向**公司进行了释明。因目前不具备重新鉴定的条件，鉴于欧帝特工程咨询公司出具的鉴定意见书中确定的实际已完工程量建筑面积和未完施工内容，是根据当时的施工现状，并通过第二次现场勘验所得，双方对此数据并无异议，只是争议已完工的工程量是否全部为正兴公司施工，故本院对鉴定意见书中已完工工程量数据予以采用，然后根据**公司与正兴公司各自所提交的证据材料，综合认定正兴公司实际完工的工程量及对应的工程价款。

二、关于**公司本诉主张正兴公司偿还支付赵明玉家属赔偿款820000元的请求应否支持的问题。

在施工过程中赵明玉发生工伤，经抢救无效死亡，后**公司与赵明玉家属协商，向赵明玉家属先行支付赔偿款820000元。**公司（甲方）与正兴公司（乙方）签订的《劳务分包合同》第七条约定：严格按照建筑安装安全操作规程和有关安全规范施工，主体施工期间出现任何伤亡事故由乙方承担。《建筑施工企业工资支付情况表》显示赵明玉为正兴公司木工班组工人。根据双方合同约定，赵明玉因施工死亡，产生的赔偿责任应当由正兴公司承担，故该笔赔偿款应由正兴公司偿还**公司。

原审中，**公司提交了2014年5月27日赵明玉在冀中能源峰峰集团邯郸医院就诊收费票据、曲周县安寨镇河固村委会出具的赵明玉家庭成员的证明、赵明玉家属签字的赔偿协议书、**公司向赵明玉妻子秦久美转款820000元的银行转账凭证、秦久美代表赵明玉父母及子女收到赔偿款的收条；再审中，又提交了赵明玉父母、妻子、子女的户籍信息，以上证据足以证实**公司已经向赵明玉的家属支付了赔偿款。正兴公司抗辩称，《协议书》、《收条》中人名与曲周县安寨镇河固村委会出具的《证明》中人名不符。经查，赔偿《协议书》中家属之一原为秦“九”美后改为秦久美，修改之处捺有指印，收条及收款账户显示为秦久美，户籍信息显示赵明玉配偶为秦久美。户籍信息证实河固村委会出具证明中所称赵明玉妻子秦九美即为秦久美。另，赵明玉从事建筑业，按照发生事故时间2015年人身损害赔偿标准，820000元并未明显高于当地的赔偿数额。

综上，正兴公司称不能证实**公司支付了赔偿款，不应承担偿还责任的理由不能成立，本院不予支持。原审以**公司未提交相关的医疗及死者其他信息等证据不能确定实际应赔付的数额为由，驳回**公司该请求不当，应予纠正。

三、**公司本诉称已超付工程款，正兴公司反诉称**公司欠付工程款，关于工程款的支付情况，现认定如下：

1.**公司已给付正兴公司工程款7056300元，双方均无争议，本院予以确认。

2.2020年1月17日，**公司通过法定代表人田延军账户转账支付郭长伟工程款30000元，郭长伟当庭认可收到，该款项应认定**公司已付工程款。

3.**公司（甲方）与正兴公司（乙方）所签订的劳务分包合同第十条第二项约定“乙方在施工过程中不得拖欠工人工资。若因乙方拖欠工人工资，造成工人聚众上访，由此造成的不良影响由乙方承担。并承担由此造成的全部责任及甲方的声誉损失。甲方有权从乙方的工程款中扣除拖欠的工资数额，直接发放给工人”。2015年，正兴公司因拖欠农民工工资导致群体性信访事件，由政府协调，工人出具证明，全体被欠薪工人到邯郸市丛台区街道办事处，统一发放拖欠工资，由金梧桐房地产公司为**公司垫付正兴公司钢筋班组、混凝土班组、木工班组欠款，共计760000元。该支付农民工工资的行为，符合上述约定，所支付的760000元应视为**公司已给付正兴公司的工程款。

4.关于**公司主张在正兴公司撤场后，由冀志录、冀志付、赵保勇、郝献军四个班组施工的工程量应当从鉴定意见书认定的正兴公司已完工的工程量中扣除的问题。经查，**公司在原审分别提交了与冀志录、冀志付、赵保勇、郝献军签订的劳务分包合同、工程结算单明细及支付工程款的银行转账凭证。本院分别对冀志录、冀志付、赵保勇、郝献军进行了调查，了解其施工及工程款结算情况。现已查明，冀志录、赵保勇、郝献军均在2017年5月之后进场，2018年1、2月份撤离施工场地，在欧帝特工程咨询公司2018年5月到现场开始鉴定时三个班组已经施工结束。冀志付签订合同和进场施工均在鉴定之后。综合**公司与正兴公司、冀志录、赵保勇、郝献军所签订合同的施工内容；工程结算单明细；2019年3月12日邯郸市金梧桐房地产开发有限公司出具的证明；2020年7月3日河北耀荣工程项目管理咨询有限公司出具的证明；**公司通过公司账户及法定代表人田延军个人账户向冀志录、赵保勇、郝献军分别支付工程款的转账凭证等证据，上述证据相互印证，能够认定正兴公司2014年11月撤离施工场地之后欧帝特工程咨询公司进行鉴定之前，冀志录、赵保勇、郝献军三个施工班组完成了正兴公司未施工的部分工程量，即鉴定意见书所认定的正兴公司已完工工程量包含有冀志录、赵保勇、郝献军三个班组施工的工程量。冀志付签订合同和进场施工时间，均在鉴定机构进行鉴定之后，其施工工程量不包含在已完工工程量之内。因此，鉴定意见书所确认的已完工工程量减去冀志录、赵保勇、郝献军三个施工班组的工程量，才应当为正兴公司已完工的工程量。正兴公司虽称上述四个班组施工内容与其不同，不能认定施工内容为正兴公司未完工的部分，但没有提供充足证据证实自己的主张，该理由本院不予支持。现**公司已支付给冀志录工程款438296元、赵保勇工程款646334元、郝献军工程款948900元，共计2033530元，应当从鉴定意见书认定的已完工程量对应的工程价款中予以扣除。

5.关于**公司主张根据正兴公司出具的承诺书，正兴公司未出具借支工程款金额劳务票，应当在支付工程款时抵扣缴税金324424.6元的主张能否支持的问题。2014年4月30日，郭长伟向**公司签署承诺书，内容为“我邯郸市正兴建筑劳务有限公司郭长伟主体队现收到河北**建筑安装工程有限公司邯郸市龙鼎云居工程人工费450000.00元，现欠河北**建筑安装工程有限公司劳务票450000.00元。本人郭长伟承诺下次结款前向贵公司提交所欠上述金额劳务票，如若未能提供劳务票，自愿在下次结款时扣除”，承诺书加盖正兴公司的公章。其余六份承诺书除金额不同外，其余内容均相同。从该承诺书看，虽然正兴公司承诺不提供劳务票，在下次结款时扣除，但对于扣除款项的计算方法及具体金额并未显示，应视为双方对以税金抵扣工程款约定不明。故，**公司要求以工程款抵扣缴税金324424.6元的主张依据不足，本院不予支持。对于劳务票的出具，**公司可另行主张。

综上，根据鉴定意见书确认已完工建筑面积为44728.3㎡，对应的工程价款为11990587元，扣除鉴定机构出具的补充说明中地下车库未施工板墙人工费23500元、地下车库-2层顶板未拆除模板人工费19408元、2#楼屋面未施工找平层人工费所对应造价为1440元、项目所有回填土所对应人工费造价为96426元，最终确定龙鼎云居项目截止到鉴定时已完工工程量所对应的工程价款为11990587元-23500元-19408元-1440元-96426元=11849813元。扣除**公司已支付正兴公司的工程款7056300元+30000元+760000元=7846300元，再扣除**公司已支付由冀志录、赵保勇、郝献军施工部分工程款438296元+646334元+948900元=2033530元，**公司尚欠正兴公司工程款为11849813元-7846300元-2033530元=1969983元。故**公司本诉主张已超付工程款的理由不能成立，本院不予支持；正兴公司反诉要求**公司支付拖欠工程款的诉讼请求应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。**公司应当支付拖欠工程款的利息，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，**公司的再审请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初58号民事判决；

二、邯郸市正兴建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内偿还河北**建筑安装工程有限公司垫付的赔偿款820000元；

三、河北**建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付邯郸市正兴建筑劳务有限公司工程款1969983元及利息（自本判决生效之日起至债务清偿完毕之日止，以实际欠款本金数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回河北**建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；

五、驳回邯郸市正兴建筑劳务有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费21059元，由河北**建筑安装工程有限公司负担9055元，邯郸市正兴建筑劳务有限公司负担12004元；反诉费21956元，由河北**建筑安装工程有限公司负担9441元，邯郸市正兴建筑劳务有限公司负担12515元；鉴定费50000元，由河北**建筑安装工程有限公司负担22500元，邯郸市正兴建筑劳务有限公司负担27500元；再审案件受理费河北**建筑安装工程有限公司预交17690元，由邯郸市正兴建筑劳务有限公司负担10084元，河北**建筑安装工程有限公司负担7606元。

本判决为终审判决。

审判长　　达建华

审判员　　申　强

审判员　　张海霞

二〇二〇年十一月十二日

书记员　　刘　雯