湖南广厦建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘06民终2785号

上诉人（原审被告）：湖南广厦建设工程有限公司，住所地汨罗市劳动南路41号。

法定代表人：周栋良，总经理。

委托诉讼代理人：湛群华，女，公司员工。

委托诉讼代理人：刘开新，汨罗市正义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月16日出生，汉族，住湘阴县。

委托诉讼代理人：甘跃进，男，1958年4月14日出生，住湘阴县，村民。

原审被告：何万坤，男，1967年1月27日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

原审被告：谢奎，男，1984年9月12日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

原审被告：周亮西，男，1975年11月25日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

上诉人湖南广厦建设工程有限公司（以下简称广厦建设公司）因与被上诉人***、原审被告何万坤、谢奎、周亮西提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广厦建设公司的委托诉讼代理人湛群华、刘开新，被上诉人***及其委托诉讼代理人甘跃进，原审被告谢奎、周亮西到庭参加了诉讼。原审被告何万坤经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广厦建设公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判按农村居民标准计算***的残疾赔偿金和被扶养人生活费；3、改判按农业平均工资标准计算***的护理费；4、改判由***自负40%的责任；5、依法追加中国人寿财产保险股份有限公司汨罗支公司为本案共同被告。事实和理由：1、被上诉人***及家人均是农民，为农村户口性质，一审按城镇居民标准计算其损失错误。2、被上诉人***违反工地作业规定，擅自高温作业，从而中暑掉落受伤，有重大过错，应自负40%的责任。3、上诉人在中国人寿财产保险股份有限公司汨罗支公司投保了安全生产责任险，且及时向保险公司报了案，一审法院裁定准许***撤回对保险公司的起诉不当，应追加保险公司为本案共同被告。

***答辩称，1、答辩人居住地已经纳入湘阴县文星镇朝阳新村管辖，在国家统计局城乡统一代码显示为122，且我国已经对户口性质统一称为居民户口，答辩人亦长期在外从事建筑业，故一审法院按城镇居民标准计算答辩人的损失符合法律规定。2、答辩人在提供劳务过程中受伤，根本原因是被答辩人的架子和架板没有固定，没有安全防护网。答辩人对事故发生没有过错。3、本案属侵权纠纷，保险公司没有侵权行为，不属适格被告。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告谢奎、周亮西未提供明确的答辩意见。

原审被告何万坤未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令何万坤、谢奎赔偿医药费等各项费用共计168，402.6元（已支付的10，000元除外）；2、判令中国人寿财产保险股份有限公司汨罗支公司在安全生产责任险限额内承担赔偿责任；3、判令周亮西、广厦建设公司承担连带赔偿责任；4、本案的涉诉费用由被控侵权人承担。

一审法院认定事实：2018年7月份，谢奎雇佣***在广厦建设公司承包的汨罗市桃林商业街1栋建筑工程工地从事外墙粉刷工作。2018年7月10日，***在施工的过程中因踩空从钢架上摔下受伤。***受伤后被送往汨罗市中医院抢救治疗，一共住院治疗46天，共计花去医药费14，806元。其中周亮西从广厦建设公司的工程款中为***垫付了18，000元治疗费。2019年3月7日湖南省人民医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，***因此次受伤评定为十级伤残，全休180天，壹人护理60天，营养期90天，后续治疗费用2，500元。

另查明，2016年案外人汨罗市广厦房地产公司与广厦建设公司签订了《桃林商业街1栋建筑工程施工合同》，2018年6月22日，周亮西以广厦建设公司施工班组成员的身份将桃林商业街1栋建筑工程中的外墙砖施工工程发包给何万坤，并与何万坤签订了施工合同。后何万坤将其承包工程中的劳务工程转包给谢奎，约定16元/m2，承包面积2000多平方米，承包款4万多元。何万坤在工程完工后将承包款已全额向谢奎支付。2018年7月10日左右，谢奎雇佣***到被告何万坤承包的工地上做事，双方约定工资为280-300元/天，***工资由被告谢奎负责发放。***陈述事故发生的原因是工地没有防护网，自己在工作时踩空摔下导致受伤的。何万坤、周亮西均陈述工地有安全网，因为依照行规没有达到一定的高度不需要架设防护网。另外***在明知周亮西跟何万坤口头约定了夏季下午3点后再开始工作的情形下，为了抢工中午不遵守工作时间，也是导致事故发生的原因之一。

又查明，***居住地已于2015年纳入城镇范畴，***在受伤前一直从事建筑工作。***与妻子曾雪林于2011年4月15日生育一女余雅婧，2015年1月21日生育一女余紫嫣。谢奎与何万坤在事故发生前一直从事建筑行业，均没有相关建筑资质。事故发生后，谢奎支付***1，000元工资。周亮西是广厦建设公司的施工班工作人员，周亮西将桃林商业街1栋建筑工程中的外墙砖施工工程发包给何万坤系职务行为。

在一审过程中，周亮西和广厦建设公司对***提交的司法鉴定意见书存在异议并在庭审过程中口头向一审法院申请重新鉴定，但其在规定的举证期限内未提交书面的重新鉴定申请书，视为放弃重新鉴定的申请。***于2019年5月29日，向一审法院提出撤回对中国人寿财产保险股份有限公司汨罗市支公司的起诉的申请。一审法院经审查，***的申请符合法律规定，并作出了（2019）湘0624民初832号之一民事裁定书，裁定准许***撤回对中国人寿财产保险股份有限公司汨罗市支公司的起诉。

一审法院认为，本案争议的焦点：一、***受伤后责任的承担；二、***损失的确定。

关于焦点一，***受伤后责任的承担。本案***受谢奎的雇佣在谢奎从何万坤转包的工地上做事，虽然何万坤与谢奎没有签订书面转包合同，但其劳动报酬均是从谢奎手中领取，这个事实三方均认可，符合一方接受劳务，一方提供劳务的特点。因此，***与谢奎成立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”本案中，谢奎作为劳务接受方在***施工过程中未提供安全帽、安全绳等设施，且在事故发生当日未在施工现场监督、管理，是导致事故发生的原因，谢奎应承担相应的责任。***作为一名多年从事建筑行业的熟练工人，在施工过程中未确保安全，以致身体失去平衡不慎跌落，其本人亦存在一定过错。根据***与谢奎的过错程度，一审法院酌情认定***承担30%的责任、谢奎承担70%的责任。广厦建设公司在承包了桃林商业街1栋建筑工程后，将部分项目桃林商业街1栋建筑工程中的外墙砖施工工程分包给了没有相应资质的何万坤，而何万坤又将该项目分包给没有相应资质的谢奎。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”广厦建设公司和何万坤应对谢奎承担赔偿责任的部分承担连带责任。何万坤、广厦建设公司抗辩称其与周亮西签订了相关的免责协议，因其未能提供相应证据证明，且该协议不能对抗善意第三人，故对何万坤、广厦建设公司提出的这一抗辩理由不予采纳。周亮西受广厦建设公司的指示将桃林商业街1栋建筑工程中的外墙砖施工工程发包给何万坤系执行广厦建设公司工作任务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因此，周亮西对***的损害不承担赔偿责任。

关于焦点二，***损失后果的确定。***因此次事故受伤应获赔偿的项目及金额，一审法院确定如下：1、医药费，周亮西主张应当剔减与本次事故无关联性的治疗、检查费，但周亮西未提供证据证明与本次事故无关的治疗、检查项目及具体金额，依据正式的医药费发票认定为15，111元，其中周亮西在***住院期间垫付了18，000元的治疗费；2、住院伙食补助费，金额为2，760元（60元/天×46天）；3、营养费，营养期限参照司法鉴定意见书为90天，本院结合***的伤情酌情认定为2，700元；4、后续治疗费，为减少诉累，一审法院参照司法鉴定意见书确定金额为2，500元；5、护理费，一审法院参照司法鉴定意见书确定为60天，护理标准参照居民服务行业标准计算，金额为7，871元（47，885元/年÷365天×60天）；6、误工费，***受伤前从事建筑行业，工种为泥工，主要收入来源为建筑业。周亮西主张误工费按农业标准106元/天计算于法无据，现***主张按建筑行业48596元/年的标准计算误工损失并无不当，误工天数参照司法鉴定意见书确定为180天，金额总数为23，965元（48596元/年÷365天×180天）；7、残疾赔偿金，***在受伤前一直在城镇居住与工作，且***在定残前一日未年满60周岁，故对***主张按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的请求予以支持。参照司法鉴定意见书***构成十级伤残，对***主张按2018年度城镇居民人均可支配收入36，698元计算残疾赔偿金的请求予以支持，金额为73，396元（36，698元/年×20年×10%），***的女儿余雅婧和余紫嫣均需***和其妻子共同抚养，应当列入被扶养人范畴。大女儿余雅婧的被扶养人生活费为13，785元（25，064元/年×11年×10%÷2），小女儿余紫嫣的被扶养人生活费为17，544元（25，064元/年×14年×10%÷2），故残疾赔偿金共计为104，725元；8、交通费，结合***的住院天数以及往来长沙做鉴定的情况，酌情认定为800元；9、精神损害抚慰金，***虽因此次事故受伤被评定为一处十级伤残，但***自身对事故的发生也存在过错，酌情认定为3，500元；10、鉴定费，依据票据认定为1600元；11、残疾器具费，依据票据认定为288元。以上各项损失共计162，320元（未含精神损害抚慰金3，500元），由谢奎承担数额为117，124元，***承担48，696元。广厦建设公司和何万坤应对谢奎承担赔偿责任的部分承担连带责任。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、限谢奎于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿***各项损失共计117,124元，何万坤、湖南广厦建设工程有限公司对此承担连带赔偿责任（已垫付的18000元在执行中予以扣除）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，668元，减半收取1，834元，由***承担534元，何万坤、谢奎、湖南广厦建设工程有限公司共同承担1300元。

二审中，上诉人广厦建设公司围绕上诉请求提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：广厦建设公司提交的湘阴县公安局白泥湖派出所有关***的户籍证明，各方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信，但证明目的应结合其他证据综合认定。广厦建设公司申请出庭作证的证李某新向某国与受害人***不是同一班组的工人，且未在事故现场，对其证言本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1、***的残疾赔偿金、被扶养人生活费应按什么标准计算；2、一审对***的护理费计算标准是否正确；3、***应自负多大的责任；4、本案应否追加中国人寿财产保险股份有限公司汨罗支公司为共同被告。

关于焦点1，残疾赔偿金的计算标准问题。本案中，受害人***居住地湘阴县原白泥湖乡马头山村已经与箭毛嘴村合并为湘阴县文星镇白泥湖片区朝阳新村，该村在国家统计局官网城乡划分代码为122，为镇乡结合区，一审法院据此按照城镇民居标准计算***的残疾赔偿金并无不当。根据残疾赔偿金计算标准与被扶养人生活费计算标准相一致的原则，一审法院按城镇居民标准计算***的被扶养人生活费亦无不当。

关于焦点2，***的护理费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，受害人***未提交护理人收入状况的证据，一审法院参照湖南省居民服务业平均工资标准计算其护理费符合上述规定。

关于焦点3，***的责任认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中，接受劳务方谢奎没有为提供劳务者***提供安全帽、安全绳等必要的安全设施，对***在提供劳务过程中受伤存在明显过错；***作为建筑业熟练工人未确保安全亦存在一定过错。一审法院根据双方的过错程度，酌情确定由***自负30%的责任并无不当。

关于焦点4，应否追加保险公司为被告的问题。广厦建设公司虽然在中国人寿财产保险股份有限公司投保了建筑施工行业安全生产责任险，但保险理赔责任与本案提供劳务者受害责任不是同一法律关系，不属于必要的共同诉讼。一审法院根据***的请求，裁定准许***撤回对保险公司的起诉并无不当。广厦建设公司在承担赔偿责任后，可以另行向保险公司理赔。

综上所述，上诉人广厦建设公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,394元，由上诉人湖南广厦建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　柳春龙

审　判　员　　任　燕

代理审判员　　张　兰

二〇一九年八月九日

书　记　员　　陈　苗

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。