***、湖南广厦建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终404号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年8月18日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

委托诉讼代理人：罗春香（系***妹妹），住汨罗市。

委托诉讼代理人：杨怡兵，汩罗市正义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：湖南广厦建设工程有限公司，住所地湖南省汨罗市高泉南路最南端。

法定代表人：周栋良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯正望，湖南思华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛银花，湖南思华律师事务所（实习）律师。

上诉人***因与被上诉人湖南广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院(2021)湘0681民初2436号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，将交通事故与工伤保险混为一谈。上诉人工伤事故的月工资标准应按4931元计算，不应采用交通事故中建筑业标准4752元计算。二、上诉人的伤残等级应采用湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定结论，按七级计算。三、根据《工伤保险条例》以及相关的保险法律法规，上诉人要求支付住院期间护理费15097元合理合法。四、上诉人停工留薪期间的工资福利待遇29586元应当得到法律支持。五、被上诉人未与上诉人签订劳动合同，被上诉人应当支付两个月的双倍工资。六、在交通事故中，杨忠民支付给上诉人的1万元不应当在工伤赔偿中予以抵扣。

广厦公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，应当维持。一、已生效的法律文书确定***的工资为57031元/年，一审法院以该标准作出的判决合情合理。二、一审采用岳阳市劳动能力鉴定中心的鉴定结论是合法的。三、***的护理费已经在交通事故一案中获得支持，并且广厦公司也为***缴纳了工伤保险，该部分费用应当由工伤保险基金支付。四、上诉人要求的停工留薪期间的工资不应该得到支持，交通事故一案中的误工费已经超出***享受的待遇，并且该部分费用在交通事故一案中获得了赔偿。五、上诉人要求支付两个月双倍工资的诉讼请求是上诉人新增加的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。六、上诉人在交通事故中获得杨忠民的1万元赔偿款应当在工伤赔偿中予以抵扣，一审判决广厦公司承担的费用中有一项医疗费系广厦公司垫付，而***接受的一万元赔偿正是该笔费用，应当在本案中予以抵扣。

广厦公司向一审法院起诉请求：请求法院对汨罗市劳动争议仲裁委员会汨劳人仲案字（2021）第39号裁决第二项、第三项、第四项、第五项的裁决进行纠正，依法判令广厦公司不承担支付义务；2、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年4月11日上午7点半左右，***搭乘杨忠民驾驶的湘Ａ5××**的小型客车去汨罗市的工地上班，途经汨罗市范家园茶场向氏超市前路段时,与相向郑建明驾驶的湘ＦＨ××**轻型自卸货车相撞，造成***、杨忠民受伤。***住院治疗158天，支出医疗费189024元。事故经交警部门认定，郑建明和杨忠民负此次事故的同等责任，***不负此次事故的责任。2019年7月29日，***此次受伤经汩市工伤认字（2019）152号《工伤认定书》认定为工伤。2019年12月31日，经岳阳正义司法鉴定所司法鉴定，***损伤程度构成七级伤残、十级伤残，后续康复治疗费10000元，误工自受伤之日起计算至伤残评定前一日止（263天），计算护理180日，营养180日。2020年4月24日，经岳市（工伤）劳鉴（2019）2316号《劳动能力鉴定结论书》鉴定为八级伤残。***于2020年5月11日以机动车交通事故责任纠纷案由诉至一审法院，一审法院审理后认定***因交通事故造成的合理损失为医疗费189024元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费9480元、营养费5400元、护理费30194元、交通费1500元、残疾赔偿金342641元、误工费41093元、扶养费75252元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金21500元，总计837269元。判决华安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿***90000元（已经支付）；在商业三责险责任限额内赔偿***364684元；杨忠民赔偿***300698元。该判决书发生法律效力后，华安财产保险股份有限公司湖南分公司履行了判决文书确定的给付义务，杨忠民未履行到位。在执行案件中，经一审法院查明，杨忠民暂时确无财产可供执行，于2020年12月9日终结本次执行程序。2021年1月14日，杨忠民与***的委托人罗春香前往一审法院执行局进行和解，双方同意杨忠民支付10000元执行结案，2021年1月18日,一审法院出具结案通知书。2021年9月3日，汨罗市劳动人事争议仲裁委员会出具汨劳人仲案字（2021）第39号裁决书，裁决***于2019年10月11日起与广厦公司终止劳动关系，双方权利义务同时终止;广厦公司支付***医疗费35226元、住院期间护理费15097元、一次性伤残补助金差额部分5274.5元、一次性工伤医疗补助金差额部分4795元、一次性就业补助金49310元，共计53067元（月工资计算标准为4931元）。后因广厦公司对该裁决结果不服，遂诉至一审法院。另查明,根据汨罗市工伤保险服务中心出具的***个人信息查询结果显示，***受伤前12个月工伤保险平均参保基数为4451.5元。在交通事故纠纷一案中，一审法院认定按照建筑业工资标准57031元／年计算***误工费。

一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护，本案中，***因交通事故受到的伤害经认定构成工伤等级为捌级伤残，依法可享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金;(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;(九)劳动能力鉴定费。第三十九条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：(一)治疗工伤期间的工资福利;(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;(三)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。关于***本案中应享受的工伤保险待遇具体数额，一审法院分析认定如下：1.医疗费35226元。根据查明的事实，***因此次受伤共产生医疗费189024元，杨忠民和胥茂各承担50%的赔付责任，其中胥茂应承担的94512元已由华安财产保险公司赔付到位。杨忠民承担的94512元，根据《汨罗市工伤医疗费用结算单》显示，工伤保险基金已支付59286元，剩余35226元未能从工伤保险基金中报销。因当时执行案件中杨忠民确无财产可供执行，遂终结本次执行，后***为便于实现工伤待遇，同意接受杨忠民10000元赔偿结束案件执行转而通过劳动仲裁程序向广厦公司主张。根据查明的事实，在交通事故纠纷一案中一审法院认定***工伤前工资按4752.5元/月计算，广厦公司收到判决后未提出上诉，现文书已生效，故一审法院对该工资标准予以认定，由于***受工伤前12个月的平均参保基数为4451.5元，故广厦公司存在未足额缴纳工伤保险费的情形。***未能从工伤保险基金中报销的35226元医疗费，不排除广厦公司未足额缴纳工伤保险费的因素，且广厦公司与杨忠民之间还存在工伤保险待遇纠纷，为便于劳动者获得补偿，宜由广厦公司向***先行支付35226元医疗费，待广厦公司支付后可在支付范围内向杨忠民追偿，故在本案中一审法院认定广厦公司先行向***支付医疗费35226元。2.住院伙食补助费9480元(158天×60元/天)、交通费1500元、护理费30194元，均已在交通事故一案中获得支持，广厦公司已为***交纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和第三十九条规定，该部分费用应由工伤保险基金支付，故***申请广厦公司支付该部分费用的主张，一审法院不予支持。3.停工留薪期工资待遇。根据司法鉴定意见，***的误工期自受伤之日2019年4月11日至定残之日2019年12月30日共计263天，交通事故纠纷一案中已支持***误工费41093元。《工伤认定书》中认定***停工留薪期间为2019年4月11日至2019年10月11日，故交通事故纠纷一案中支持的误工费已经超出并覆盖停工留薪期间工资待遇，因该部分误工费已在另案中由保险公司支付，故在本案中，对***又主张广厦公司支付停工留薪期间工资待遇不予支持。4.劳动能力鉴定费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，故该部分费用由***向工伤保险基金申领工伤保险待遇时一并申报主张，故在本案中主张广厦公司支付，一审法院不予支持。5.一次性伤残就业补助金47525元。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。***在汩劳人仲案字(2021)第39号案件中主张了广厦公司支付一次性伤残就业补助金的请求，故一审法院视为***向广厦公司提出终止劳动关系，终止时间为停工留薪终止之日，广厦公司与***的劳动关系于2019年10月11日终止。***工伤被认定为八级伤残，根据湖南省实施《工伤保险条例》第二十六条规定，一次性伤残就业补助金八级伤残标准为10个月本人工资。一审法院在另案中已经认定***工伤前工资按4752.5元/月计算，故广厦公司应向***支付一次性伤残就业补助金47525元(47525/月×10个月)。6.一次性伤残补助金差额3311元。由于广厦公司存在未足额为***缴纳工伤保险的情形，依据湖南省实施《工伤保险条例》办法第三十七条规定，广厦公司应补足差额部分，故广厦公司应向***支付一次性伤残补助金差额3311元([4752.5元-4451.5元]×11个月)。7.一次性工伤医疗补助金差额3010元，认定理由同一次性伤残补助金，故广厦公司应向***支付一次性工伤医疗补助金差额3010元([4752.5元-4451.5元]×10个月)。据此，广厦公司应向***支付医疗费35226元、一次性伤残补助金差额3311元、一次性工伤医疗补助金差额3010元、一次性伤残就业补助金47525元，以上共计89072元，扣除***已经从杨忠民处获得的10000元后，广厦公司实际应向***支付工伤保险待遇79072元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条,《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，湖南省实施《工伤保险条例》第二十六条、第三十七条之规定，判决：一、湖南广厦建设工程有限公司与***的劳动关系于2019年10月11日终止；二、湖南广厦建设工程有限公司向***支付医疗费35226元、一次性伤残补助金差额3311元、一次性工伤医疗补助金差额3010元、一次性伤残就业补助金47525元，抵扣杨忠民已支付的10000元，共计应支付79072元，限在本案判决生效之日起十日内履行；三、驳回湖南广厦建设工程有限公司的其他诉讼请求。

双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。

本院二审对一审法院所查明的事实予以确认。

针对当事人的上诉请求，本院评析如下：

一、关于***的工资标准问题：在***起诉的交通事故纠纷一案中，其已生效的法律文书确定***所从事的工作是建筑行业，并参照建筑行业工资标准确定***的工资为4752.5元/月。一审法院就本案以该标准确定***的工资并无不妥。

二、***在本案中主张的是工伤保险待遇，其伤残等级理应以劳动能力鉴定委员会的鉴定结论来确定。一审依照岳市(工伤)劳鉴(2019)2316号《劳动能力鉴定结论书》认定***为八级伤残符合法律规定，本院予以确认。

三、***要求支付住院期间护理费15097元的问题。在***起诉的交通事故纠纷一案中，已支持了其住院期间护理费30194元，故其要求广厦公司在本案中重复支付该费用不能得到支持。

四、***要求支付停工留薪期间的工资福利待遇29586元的问题。在***起诉的交通事故纠纷一案中，已支持了其自受伤之日2019年4月11日至定残之日2019年12月30日的误工期共计263天的误工费41093元。故其要求广厦公司在本案中重复支付该费用不能得到支持。

五、***主张的未签订劳动合同而应当支付两个月双倍工资的问题。***在申请仲裁时并无该主张，故因其未经过仲裁前置程序，本院对此不予审理。

六、在交通事故中，杨忠民支付给***的10000元费用，因本案一审确认认定广厦公司先行向***支付医疗费35226元，故对杨忠民支付给***的10000元作医疗费扣抵亦无不妥。

综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡铁霞

审判员　　胡伏军

审判员　　胡　哲

二〇二二年六月二十日

书记员　　周师师