某某与嘉善地能暖通设备工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2014）浙嘉民终字第328号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：谢中岳。

被上诉人（原审被告）：嘉善地能暖通设备工程有限公司。

法定代表人：**。

委托代理人：***、童晓灵。

上诉人***为与被上诉人嘉善地能暖通设备工程有限公司（以下简称地能暖通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2012）嘉善民初字第2870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月16日受理后，依法组成合议庭于2014年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人谢中岳、被上诉人地能暖通公司的委托代理人童晓灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理认定，2012年5月22日，地能暖通公司作为乙方与嘉善县星光灿烂桑拿休闲城作为甲方签订《协议书》一份，约定由地能暖通公司承接嘉善县星光灿烂桑拿休闲城空调工程，合同确定总工程款为900000元，同时对工程款的支付方式、工程的变更设计确认方式等作出了约定。合同签约后，地能暖通公司作为施工方为嘉善县星光灿烂桑拿休闲城组织了空调安装施工工作。2012年9月16日嘉善县星光灿烂桑拿休闲城以地能暖通公司“在承揽合同履行中产生严重违约情形”为由向地能暖通公司发函通知解除双方的合同关系。地能暖通公司确认已收到解除合同通知函。2012年11月1日，地能暖通公司向原审法院提起诉讼，要求***支付到期工程款及增加工程量的工程款并继续履行合同。

2012年12月11日，***诉至原审法院，请求判令：1、确认双方之间关于嘉善县星光灿烂桑拿休闲城空调工程的合同已经解除，退回室外机组10台；2、地能暖通公司向***返还二倍订金180000元；3、地能暖通公司向***赔偿损失包括返工造成的损失、工期延误造成的损失397344元。

地能暖通公司在原审中答辩称，***的诉请都没有相应的事实及法律依据，请求法院驳回。

在原审诉讼过程中，根据***申请，原审法院于2012年12月26日委托嘉兴诚洲资产评估有限公司对***所遭受损失予以鉴定。该公司于2013年1月9日发出司法鉴定函，说明该公司结合双方提供的资料，无法鉴定。根据***申请，原审法院于2013年3月8日委托了浙江瑞邦建设工程检测有限公司对涉案工程的工程质量予以鉴定。该公司于2013年7月31日作出的司法鉴定结论为：“1、涉案工程总体上符合设计布局要求；2、涉案工程安装质量存在诸多缺陷……”就浙江瑞邦建设工程检测有限公司所作出的司法鉴定报告所涉及的需要维修的内容，原审法院于2013年9月24日委托了浙江展诚建筑设计有限公司制定维修方案。该公司于2014年2月26日出具司法鉴定报告，该报告制定了相应的处理方案。就浙江展诚建筑设计有限公司制定的维修方案原审法院于2014年3月21日委托了浙江和诚房地产估价有限公司对维修方案的工程造价进行司法鉴定。该公司于2014年3月28日作出司法鉴定函说明：“该方案处理为原则性方案，具体工程量无法计算，无法出具具体的修复金额。”据***述称，其为上述鉴定已支付鉴定费二笔共计90000元。因双方意见相对，原审法院调解未果。

另查明，地能暖通公司是一家从事中央空调、制冷设备、家用电器、通风设备安装、服务的企业。而嘉善县星光灿烂桑拿休闲城是一家经营公共浴室（含桑拿）、茶座的属于洗浴服务行业的个体工商户，经营者为*绍取，该休闲城在2012年下半年已开业经营至今。

原审法院审理认为，当事人一方依照《中华人民共和国合同法》的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。结合本案，*绍取于2012年9月16日向地能暖通公司发出解除合同通知函，地能暖通公司收到时，双方合同已经解除。故***请求确认合同已经解除没有必要，不予支持。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据司法鉴定函的表述，无法确定***的各项损失，故***请求地能暖通公司赔偿各项损失缺乏证据，不予支持。因***无证据能证明地能暖通公司在履行合同过程中有根本性违约之情形，故对***诉请地能暖通公司双倍返还定金，不予支持。地能暖通公司相应的抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费9573元（***已预交），由***负担。

判决宣告后，***不服，向本院提起上诉称，一、本案举证责任分配错误。***通过对工程质量问题申请鉴定，经浙江瑞邦建设工程检测有限公司鉴定，空调安装质量存有诸多缺陷，后***按法院要求提供了嘉善中筑装饰工程有限公司询价得到的《星光灿烂工程维修方案及预算书》一份，至此，***已经完成了全部的举证责任。之后，法院一再要求***提供进一步证据，违反了民事诉讼谁主张、谁举证的原则。原审法院对展诚公司的鉴定报告（修复方案）不加审查，对***提出的补充鉴定、重新鉴定的要求置之不理，盲目委托造价鉴定，造成了无法制作造价报告的结果。二、本案鉴定费应由地能暖通公司承担。鉴定费用的支付，是因地能暖通公司对其施工的明显质量问题一再否认，故***无奈为证明质量缺陷而申请鉴定。地能暖通公司作为专业的空调安装机构，应对其施工质量负有保证合格的责任。***申请鉴定是因地能暖通公司的行为造成，故依据法理和审判惯例，该损失应由地能暖通公司负担。但原审判决却对其已经支付的90000元鉴定费用只字未提，造成了***的进一步损失。综上，请求二审撤销原判，改判地能暖通公司赔偿维修返工损失266877.53元，并由地能暖通公司承担鉴定费用90000元。

地能暖通公司在二审中答辩称，实际上在地能暖通公司把工程基本完工的情况下，***为了拒付剩余的空调安装款擅自终止了合同。这一行为没有相应的事实和法律依据，应承担相应的法律责任。***擅自使用工程，应当视为实际竣工，应承担相应的法律责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

二审中，***提供了汇款信息打印件2份，证明其支付了鉴定费90000元。地能暖通公司质证表示没有异议。

本院出示了在原审案卷中附卷的浙江瑞邦建设工程检测有限公司的40000元鉴定费收据以及依职权向浙江展诚建筑设计有限公司调取的50000元鉴定费发票各一份。双方当事人质证表示没有异议。

本院认证意见，上述证据双方当事人均没有异议，本院予以认定。

本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：原审法院在一审中曾委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司就涉案空调工程质量进行鉴定、委托浙江展诚建筑设计有限公司就修复方案进行鉴定，鉴定费分别为40000元、50000元，均由***预交。

本院认为，本案二审争议焦点有两点，一是***请求地能暖通公司赔偿维修费用是否成立；二是鉴定费应由谁负担。

关于争议焦点一。本案空调工程经鉴定存在着若干质量缺陷，***认为地能暖通公司对于施工质量负有保证合格的责任，地能暖通公司认为造成质量缺陷的原因在于***单方解除合同、擅自使用工程等。本院认为，首先，由于***在工程竣工前单方解除合同，之后又擅自委托他人继续施工，故产生这些质量缺陷的责任是否均在于地能暖通公司不明。而对此负有举证责任的应当是控制现场并擅自委托他人施工的***一方，但其在本案中并未能举证。其次，根据本院（2014）浙嘉民终字第327号民事判决书，本案工程视为已经竣工。对于工程竣工后存在的质量缺陷，施工方在保修期内负有保修义务，当施工方拒绝维修或者不能修复的，发包方享有自行委托他人维修并请求施工方承担修复费用的权利。现在地能暖通公司表示愿意对质量问题进行维修的情况下，***径行要求其赔偿维修费用，缺乏相应的依据。故原审对***的该项请求不予支持并无不当。

关于争议焦点二。鉴定费90000元系在本案诉讼过程中因法院委托司法鉴定而产生，属于诉讼费用的范畴，法院在作出判决时应当对该费用的负担一并作出处理。原审法院未予处理不当，二审予以纠正。涉案工程经司法鉴定存在若干质量缺陷，***不能举证证明这些质量缺陷均是地能暖通公司造成，根据本案的实际情况，本院酌情确定鉴定费由双方当事人各半负担为宜。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回***的诉讼请求亦无不当，二审予以维持。然原审对法院委托司法鉴定的费用未作处理有误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费9573元，由***负担；鉴定费90000元，由***与地能暖通公司各负担45000元（***已预交，由地能暖通公司在本判决生效之日起十日内支付给***）。二审案件受理费5303元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长褚翔

代理审判员***

代理审判员***

二〇一四年八月十二日

书记员苏轶