***与重庆市璧山区**建筑工程有限公司、四川省茂锦置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

四川省丹巴县人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）川3323民初114号之一

原告：***，男，1970年2月14日出生，汉族，务工，现住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：杨清军，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。

被告：重庆市璧山区**建筑工程有限公司，住所地：重庆市璧山区河边镇河铜路**。

法定代表人：谭金花，董事长。

委托诉讼代理人：苏永旺，女，该公司法务工作人员。

被告：四川省茂锦置业有限公司，，住所地：四川省甘孜藏族自治州丹巴县

法定代表人：郭建波，董事长。

委托诉讼代理人：谢康，重庆至立（渝中）律师事务所律师。

原告***与被告重庆市璧山区**建筑工程有限公司（简称：**公司）、四川省茂锦置业有限公司（简称:茂锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序，由审判员杨鑫独任审理。因案情复杂，于2020年9月18日裁定转为普通程序，由审判员杨鑫、王阁静和人民陪审员温云贵依法组成合议庭，由审判员杨鑫担任审判长，依法进行了审理。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告**公司支付原告***丹巴县茂锦大厦工程结算款100万元（最终以涉案工程造价鉴定确定的金额为准）及资金占用损失(以本金100万元为基数，自2017年5月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；2.判令被告茂锦公司在欠付建设工程价款范围内对被告**公司向原告***的应付款及利息承担连带支付责任；3.判令被告茂锦公司退还履约保证金260万元及资金占用利息损失（以本金260元为基数，自2017年5月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；4.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：被告**公司与被告茂锦公司于2013年11月7日签订《建设工程施工合同》承建《茂锦大厦》工程后，又将案涉工程全部违法转包给原告***并于2015年4月20日与***签订《协议》约定，***以**公司丹巴分公司的名义对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，**公司除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工。茂锦公司是案涉工程的发包人，**公司是案涉工程的违法转包人，***是案涉工程的实际施工人。《协议》签订后，被告**公司为原告成立了重庆市璧山**建筑工程有限公司，原告以**公司丹巴分公司名义与建设单位茂锦公司签订施工合同，缴纳260万元保证金后，又投入巨大的资金、人力、物力进行项目承建，该项目于2017年4月21日通过竣工验收并交付使用。2017年5月17日原告以**公司丹巴分公司的名义向茂锦公司提交了结算资料，结算总价为46053826.18元。因茂锦公司未予答复，原告以**公司丹巴分公司的名义申请仲裁，在仲裁中发现**公司已经于2018年7月9日与茂锦公司进行了结算，结算金额为34525611.78元，后在2019年4月15日签订《结算协议书》，将结算金额最终调整为37125611.78元（含保证金、质保金）。据此，成都仲裁委员会驳回了**公司丹巴分公司的仲裁请求。原告认为，被告**公司违反了双方签订的《协议》和被告茂锦公司私自串通形成明显低价结算案涉工程款的行为，严重损害了原告的合法权益，原告遂诉至我院。

本院经审查认为，本案中原告依据《协议》和2015年4月17日签订的《建设工程施工合同》主张原告***与被告**公司存在案涉工程转包关系，***为案涉工程的实际施工人，进而主张工程款。对此，首先***以实际施工人身份主张权利，具有相应诉权；其次原告需明确主张权利的基础法律关系即建设工程施工合同，以确定主管和管辖。原告提供了《协议》和2015年4月17日签订的《建设工程施工合同》作为依据，其中《协议》并未对争议解决方式进行约定，2015年4月17日签订的《建设工程施工合同》中则明确约定了争议解决方式为向成都市仲裁委员会提请仲裁，由于存在仲裁条款，本案是否属于人民法院主管，需进一步明确。首先，根据《协议》约定“**建司以内部幢号承包方式给***，***担任分公司负责人，全权负责分公司的债权债务、账务及项目的施工负责安全、人工工资、工程质量、工程进度等，分公司独立核算，自负盈亏。分公司只承接丹巴县茂锦大厦施工工程。”。《协议》尾部分别由**公司盖章法定代表人签字以及***签字捺印，担保人一栏肖远仲签字。另查明，**公司不能提供为***购买社保的相关证明，即无法证明***与**公司、**公司丹巴分公司具有合法的人事或者劳动合同以及社会保险关系。其次，该合同签订日期为2015年4月17日，**公司丹巴分公司于2015年4月23日完成登记设立，***在**公司丹巴分公司尚未完成登记设立时已经与茂锦公司以**公司丹巴分公司名义签订了《建设工程施工合同》，即先与发包方协商，而后完成**公司丹巴分公司登记。第三，对于茂锦公司而言，其工作人员肖远仲在《协议》、2015年4月17日《建设工程施工合同》中分别以保证人和委托代理人身份签字，茂锦公司对于《协议》内容应为知情。综上，可以认定，***与**公司之间并非转包关系，而是***借用**公司丹巴分公司资质承揽茂锦大厦建设工程。2015年4月17日的《建设工程施工合同》系***借用**公司丹巴分公司名义与茂锦公司签订，该份合同能代表***真实意思表示。该份合同中明确约定了争议解决方式为向成都市仲裁委员会申请仲裁，系签字盖章各方当事人对该建设工程施工合同纠纷争议解决方式的明确选择，排除法院主管。故***以实际施工人身份主张案涉工程款的纠纷应当受到基础法律关系所依据的建设工程施工合同约束，即受到该合同仲裁条款约束，故本案不属于人民法院主管，原告可向成都仲裁委员会申请仲裁。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。

审　判　长　　杨　鑫

审　判　员　　王阁静

人民陪审员　　温云贵

二〇二〇年十二月二十五日

书　记　员　　任昌燕

附:相关法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

《最高人民法院关于适用的解释》

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。

在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。