***、淄博庆钢置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁03民终2248号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月2日出生，汉族，农民，现住淄川区。

委托诉讼代理人：卢新建，山东明镜律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：淄博庆钢置业有限公司，住所地淄川区寨里镇南沈村西首。统一社会信用代码：913703025640692147。

法定代表人：李钢，经理。

委托诉讼代理人：苏斌，北京京师（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李钢，男，1973年10月16日出生，汉族，现住淄川区。

被上诉人（原审被告）：**，女，1974年10月5日出生，汉族，现住淄川区。

被上诉人（原审被告）：翟贵绪，男，1956年1月14日出生，汉族，现住淄川区。

被上诉人（原审被告）：淄博嘉铭房地产开发有限公司，住所地，淄川区洪山镇涧北社区淄矿路**。

法定代表人：隋庆玺，经理。

被上诉人（原审被告）：淄博市淄川双沟建筑安装工程有限公司，住，住所地，淄川区双杨镇杨兰村东/div>

法定代表人：周世卫，经理。

被上诉人（原审被告）：淄博齐川置业有限公司，住，住所地淄川区寨里镇南沈村西首/div>

法定代表人：李广原，经理。

被上诉人（原审被告）：淄博鹏润建安有限公司，住所地淄川区般阳街道办事处般阳路**。

法定代表人：李海鹏，经理。

上诉人***因与被上诉人淄博庆钢置业有限公司（以下简称庆钢公司）、淄博嘉铭房地产开发有限公司（以下简称嘉铭公司）、李钢、淄博市淄川双沟建筑安装工程有限公司（以下简称双沟公司）、**、淄博齐川置业有限公司（以下简称齐川公司）、翟贵绪、淄博鹏润建安有限公司建设工程合同（以下简称鹏润公司）纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院作出的（2019）鲁0302民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2836号民事判决书；2、依法改判被上诉人支付防水工程款361719元，并自2017年1月1日起至上述款项还清之日止，以361719元为基数，以央行同期贷款利率年息6%为标准支付利息损失；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，认定事实错误。一是一审判决认定上诉人一审中提交的收款收据载明的361719元不是防水工程款属认定事实错误。因为庆钢公司出具的该份收款收据明确载明以2#-3-402号房折抵防水工程款（包括1、2、3、6、7、12、13号楼防水工程款）即361719元，交款人为***，金额为361719元。虽然宋贻金、宋金浩因不是2#-3-402号房屋产权人而无权办理以房顶账，但庆钢公司对收款收据盖章确认，并由经办人签字，反而足以证明双方认可防水工程款为361719元的事实。而一审认定该收款收据的性质为履约担保则明显是错误的，另外上述几栋楼早已交工，并被出售，根据《合同法》281条，《最高人民法院建设工程司法解释（一）》第13条之规定，被上诉人并未在合理期限内提出防水工程质量异议，应视为防水工程质量合格，否则也不可能出售入住。一审中，上诉人陈述已把上述七栋楼防水工程量结算单分前后两次全部给了案外人宋贻金，收款收据载明的数额已和全部防水工程款抵顶完毕，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第24条之规定，一审法院应当追加而未追加转包人宋贻金、宋金浩为本案第三人，从而使被上诉人故意找借口提出防水工程量异议，不能使上诉人主张的防水工程款得到进一步印证，一审判决存在未查清事实的情形。二、因为被上诉人对涉案防水工程造价、质量等专门性问题有争议，完全可以通过防水工程造价、质量司法鉴定解决，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第14条之规定，为了进一步查明案件事实，解决双方防水工程款纠纷，一审法院应向上诉人释明而未释明通过司法鉴定程序解决工程量等专门性问题的争议，而坚持认为上诉人一审证据不足，判决驳回，明显存在不妥。综上，一审判决存在未查清案件事实，认定事实错误的情形，请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，依法撤销原判，改判支持上诉人的各项上诉请求。

被上诉人庆钢公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉。

被上诉人李钢未提交书面答辩意见。

被上诉人**未提交书面答辩意见。

被上诉人翟贵绪未提交书面答辩意见。

被上诉人嘉铭公司未提交书面答辩意见。

被上诉人双沟公司未提交书面答辩意见。

被上诉人齐川公司未提交书面答辩意见。

被上诉人鹏润公司提交书面答辩意见称公司从未与***签订任何建设工程合同，也没有与***有任何经济往来。

***向一审法院起诉请求：要求八被告共同支付原告防水工程款361719元并支付自2017年1月1日起以361719元为基数以央行贷款利率年息6%为标准至上述款项还清之日止的利息。

一审法院认定事实如下：2015年7月27日，原告***与**、翟贵绪签订防水工程合同一份，合同注明：甲方为淄博庆钢置业有限公司，乙方为京九防水有限公司，合同约定：工程的名称为淄川南沈村圣水泉小区1、2、3号楼，工程地点为淄川南沈村西，工程内容为1、2、3住宅楼地下室防水工程、屋面、厨房、厕所等，承包方式为包工包料，工程质量依据国家工程验收质量标准，工程造价为每平方米45元整，以实际结算为准，付款方式为甲乙方协商解决。开工和竣工的期限为2015年7月30日至2015年8月底。被告**、翟贵绪在甲方处签字，***在乙方处签字。2015年7月28日，原告与被告**、翟贵绪签订圣水泉小区1、2、3号楼合同一份，该合同是对上一份合同的补充，就施工的质量、防水施工的部位、及保修期、材料的规格又进行了补充。**、翟贵绪在甲方处签字，原告在乙方处签字。2016年12月9日，被告淄博庆钢置业有限公司出具了收款收据一份，收款收据上注明交款单位是“***”，金额为361719元，在备注栏处注明“南沈圣水泉小区2号住宅楼房款”。

另查明，2016年12月8日，原告***与宋贻金、宋金浩签订购房协议书一份，甲方为宋贻金、宋金浩，乙方为***。该协议书约定淄川南沈村6、7、12、13号楼防水工程由甲方承包给乙方施工，因施工资金不足，甲方用圣水泉小区2号楼3单元402地方抵顶防水工程的工程款及以前施工的1、2、3号楼防水工程款，双方自愿签订以房抵顶防水工程款。开工日期为2016年12月9日，竣工日期为2016年12月20号完成12、13号楼。防水施工费用以施工工程结算单为顶房依据，双方房价、防水工程顶平为止，多余部分为现金结算。宋贻金、宋金浩与***达成协议一份，圣水泉小区2号楼3单元402房88.41平方，每平方3900元，总价为344799元，以此钱数房子作为抵押1、2、3、6、7、12、13号楼防水工程钱数，多退少补。宋贻金、宋金浩在甲方处签名、捺印，***在乙方处签名捺印。还查明，宋金浩支付了原告工程款15000元。

一审法院认为，原告主张八被告共同支付其防水工程款361719元及相应的利息损失，被告认为防水合同的相对方是被告庆钢公司和京九防水有限公司，原告的诉讼主体不适格。对此，一审法院认为，京九防水有限公司并未在合同中盖章，原告当庭认可虽在合同乙方处载明京九防水有限公司，但其并未征得京九防水有限公司同意，被告也未提供证据证明原告与京九防水有限公司是挂靠、借用资质或委托关系，且原告为本案防水合同的实际施工人，根据法律规定，亦可以在工程价款内主张权利，因此原告主张权利并无不当，因此被告的辩称不予认定。

原告***提供了被告庆钢公司出具的收款收据一份，用于证实其做的防水工程的工程款为361719元，被告辩称该收据是应宋贻金、宋金浩的要求出具给***，用于原告***所承揽的工程进行抵押担保，并且本案所涉的防水项目至今未进行验收、结算。对此一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告虽主张要求被告支付工程款，但在庭审中，原告不能明确陈述其所施工工程的工程量及被告应付的工程款数额，亦未提供证据对其所主张的事实加以证明，被告也不认可原告的主张，且原告签订的施工合同中明确约定以施工工程结算单为依据，原告提供的被告庆钢公司出具收款收据一份，该收据备注中注明的是房款，并不是工程的结算款，且该单据的出具时间系原告施工6、7、12、13号楼之前，该证据与原告与宋贻金、宋金浩签订的施工合同中载明的以房子作抵押担保的约定相符，能够证实该单据的出具目的为担保性质，并非系对工程款的结算。原告未提供其他证据证实其所承接的1、2、3、号楼及6、7、12、13号楼工程的具体结算金额，因此原告主张的工程款361719元证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6726元，由***负担。

二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。上诉人***撤回了对鹏润公司的上诉请求，经审查不违反法律规定，本院予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：上诉人***主张八被上诉人共同支付其防水工程款361719元及相应利息损失应否予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人***主张庆钢公司出具的收款收据系防水工程款，但结合本院及一审法院查明的事实分析来看：一是该收据备注中注明的是“南沈圣水泉小区2号住宅楼402房款”并非工程结算款；二是该收据开具日期为2016年12月9日，此时案涉6、7、12、13号楼并没进行防水施工，在施工前就进行结算与合同约定不符；三是该证据与上诉人***同宋贻金、宋金浩签订的施工合同中载明的以房子作抵押担保的约定相符，该收款收据的出具目的为担保性质；四是上诉人***同宋贻金、宋金浩签订的施工合同中明确约定：“防水施工费用以施工工程结算单为顶房依据。”因此，一审法院认定该收款收据的出具目的为担保性质，并非对工程款的结算的事实并无不当。同时，一审法院据此以上诉人主张的工程款361719元证据不足而驳回上诉人的诉求亦无不当。

关于上诉人***在本院二审期间提交鉴定申请对案涉工程造价进行鉴定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，由于上诉人***在一审期间承办法官明确告知其超过举证期限承担逾期不利后果的前提下，仍没有提交相应书面鉴定申请，结合二审当事人陈述和一审庭审情况，视为其对相关权利的放弃，且本院二审期间上诉人***虽提交书面申请，但没能提交相关鉴定基础材料，同时，从维护程序公正的角度出发，被上诉人并未放弃审级利益而同意本院委托鉴定，故对于此鉴定申请本院依法不予准许。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6726元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉杰

审 判 员　杨继生

审 判 员　徐连宏

二〇二〇年七月二十二日

法官助理　赵树一

书 记 员　周京京