浙江圣发雕塑艺术工程有限公司、宁波中体万融房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终2988号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波中体万融房地产开发有限公司。住所地：宁波市江北区北环西路500号（5）幢二层5-40室。

法定代表人：陈建新，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈睿奇，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李慧，浙江和义观达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江圣发雕塑艺术工程有限公司。住所地：金华市武义县经济开发区白洋工业区。

法定代表人：黄胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何柳絮，浙江五义律师事务所律师。

上诉人宁波中体万融房地产开发有限公司（以下简称中体公司）与被上诉人浙江圣发雕塑艺术工程有限公司（以下简称圣发公司）承揽合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2021）浙0205民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

中体公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回圣发公司的诉讼请求，支持中体公司的一审反诉请求。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，圣发公司应按约向中体公司交付案涉工程的验收资料。根据案涉合同约定，在圣发公司安装完成后，经验收合格并提交验收资料，中体公司才需支付剩余工程款。无论是根据实际经验还是文义，验收资料需在雕塑的制作过程中才会形成，但一审法院却将合同后的附图认定为合同约定的“验收资料”，既违背了常理又不符合双方的约定，系事实认定错误。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第十一条的规定，审查机构应当对施工图审查下列内容：（一）是否符合工程建设强制性标准；（二）地基基础和主体结构的安全性；（三）是否符合民用建筑节能强制性标准，对执行绿色建筑标准的项目，还应当审查是否符合绿色建筑标准；（四）勘察设计企业和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字；（五）法律、法规、规章规定必须审查的其他内容”，因圣发公司一直未能提供经审查机构审查（即加盖审图章）的图纸，导致中体公司一直未能进行验收，而合同后面的附图显然仅为外形尺寸的示意图，而并非应由审图机构审查的会显示内部的钢结构如何搭建、支撑的施工图。故应先由圣发公司提交符合《城市雕塑工程技术规程》（JGJ／T399-2016）且经过图审的设计图纸、计算书、制作图纸等验收资料，待该项付款条件满足后，再由中体公司支付剩余款项。另外，中体公司并非逾期不对案涉工程进行验收，只是因圣发公司一直未能提供验收资料，导致验收无法进行，且在发函前己通过口头催告。二、一审判决认定圣发公司不存在工期逾期系事实认定错误，且将举证责任分配给中体公司错误。根据案涉合同的约定，圣发公司在收到中体公司预付款后55日历天货到现场，具备安装条件后，圣发公司在10日历天内安装完成。根据一审法院查明的事实，中体公司已于2018年4月27日支付了预付款，但案涉工程直至2019年1月才竣工，工期长达249天。应由圣发公司举证证明其不存在工期逾期，但其既未证明其在收到预付款后55天内即2018年6月22日前将雕塑送达到现场，更未能证明其何时开始安装，是否在10天内完成了安装。在此情形下，一审法院未让圣发公司提供证据证明不存在工期逾期，而将圣发公司不存在工期逾期的举证责任分配给中体公司，系法律适用错误。三、一审判决因未对中体公司提交的视频证据进行审查，程序错误，在此基础上认定中体公司未能就圣发公司安装的雕塑存在质量问题完成初步举证责任系事实认定错误，应对案涉工程是否存在质量问题进行鉴定。因圣发公司未能提供经专门机构审查的图纸，导致案涉工程无法进行验收，故案涉工程理论上存在安全隐患。而中体公司在一审中提供了雕塑在风中大幅度摇晃的视频，拟证明案涉工程存在安全隐患，进而要求一审法院对案涉工程是否存在质量问题进行鉴定。但是一审法院未对该证据进行审查，程序错误，同时认为案涉工程不存在质量问题并未能准予中体公司的鉴定申请。因案涉工程是否存在质量问题系本案的关键性事实，故二审法院应依中体公司的申请，对案涉工程质量问题进行鉴定。

圣发公司辩称：一、案涉付款条件已经成就。根据中体公司对发票的抵扣及2019年12月的一笔付款，可看出中体公司对于付款条件已经成就无异议。中体公司在2020年10月之前未对质量提出异议，只是在圣发公司催讨款项后才提出异议。二、圣发公司不存在工期逾期情形。根据合同第四条之约定，中体公司未能举证证明现场安装条件具备，或其要求圣发公司安装的证据，应承担举证不能责任。三、案涉雕塑安装完毕后，中体公司未提出质量异议，仅在圣发公司提起诉讼后才提出。同时，中体公司未能举证证明雕塑存在质量问题，且雕塑是否存在质量问题也不是中体公司拒付尾款的抗辩理由。一审法院事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。

圣发公司向一审法院起诉请求：1．要求中体公司支付承揽款175000元并赔偿损失（损失以147500元为基数按同期贷款基准利率的1.5倍计算自2019年8月7日起至中体公司支付之日止。损失以27500元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算自2020年8月7日起至实际付清之日止）；2．中体公司承担全部诉讼费用。后圣发公司变更利息计算为：自2020年8月7日起至实际履行之日止，以175000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。

一审法院认定事实：2018年4月17日，中体公司与圣发公司签订《1#楼室外雕塑合同》一份，中体公司为甲方，圣发公司为乙方，合同约定，乙方为甲方在宁波江北天水家园以北地段I-1b-1#地块安装主入口精神堡垒、主体雕塑、标识牌LOGO。工程总造价为550000元，合同签订时，甲方向乙方支付合同总价款20％作为预付款，乙方货物制作完成，发货前甲方向乙方支付至合同总价的50％，安装完成，经验收合格并提交完整验收资料后付至总价的95％，剩余5％作为质保金，质保期一年满后，扣除相关维修费用后无息返还。甲方每次支付款项前，乙方需提供等额一般纳税人增值税专用发票。乙方收到甲方预付款后55日历天货到现场；现场具备安装条件后，乙方10日历天内安装完成。按国家有关规定和设计要求验收，达到合格标准，乙方竣工后7个工作日内甲方组织验收，如逾期不验收，即视为验收合格。工程保修期为一年，自工程竣工验收合格移交甲方之日起计算。乙方逾期竣工的，每逾期一日，应按合同金额的1％向甲方支付逾期竣工违约金。

合同签订后，中体公司于2018年4月27日支付了预付款110000元，2018年6月15日支付165000元。圣发公司分别于2018年4月18日、6月11日及11月5日向中体公司开具共计550000元的增值税发票。2019年1月，圣发公司将案涉工程安装完毕。2019年7月24日，圣发公司自行组织对案涉项目进行验收，但中体公司未在该验收单盖章确认。因中体公司未支付剩余款项，圣发公司于2019年8月24日及9月19日向中体公司发送联系函、律师函催讨剩余款项。中体公司于2019年12月3日向圣发公司支付100000元货款后，未再支付剩余货款。中体公司认为，圣发公司未提供案涉工程的设计、安装资料，案涉工程无法完成验收，可能存在质量隐患，因此拒付剩余款项。双方为此发生争议，故成讼。另认定，案涉工程所在地的整体工程已竣工验收，包括案涉工程的雕塑在内的整体工程均已投入使用至今。

一审法院认为：双方签订的案涉合同系双方当事人真实意思表示，各方均应按约遵守。根据合同约定，案涉工程的付款条件已经成就，中体公司应向圣发公司支付剩余款项。理由如下：首先，根据案涉合同约定，竣工后中体公司应当在7个工作日内组织验收，如逾期不验收，即视为验收合格。根据该条约定，中体公司提出验收异议的时间也应当在竣工后7个工作日内。但根据本案查明的事实，圣发公司已在案涉合同附件二中提交了工程的基础图、尺寸图且认为该份图纸即为案涉项目的验收资料，中体公司在竣工时并未对此提出异议；且圣发公司于2019年8月向中体公司催讨货款后，中体公司又支付了部分尾款且未提出验收资料不合格的异议，直至2020年11月才正式发函以圣发公司验收资料不合格为由拒付款项，此时已超过合同约定的验收期限。因此，中体公司存在怠于验收的责任。其次，案涉项目所在的工程已进行整体验收，案涉项目也已自2019年起开始投入使用至今，未出现质量问题，中体公司亦未能就案涉项目存在质量问题进行举证。且根据案涉合同第九条第3点约定，竣工验收后乙方仍对自身产品安全具有保证责任，保证竣工完成后十五年内均不存在安全隐患。竣工后如因乙方质量或施工问题导致的责任均由乙方承担并赔偿。因此，如确实发生质量问题，中体公司仍具有救济途径，中体公司以未通过验收存在质量隐患而拒绝付款，缺乏事实及法律依据。综上，该院对于中体公司以圣发公司未提交合格验收资料而拒绝支付剩余款项的意见不予采信，对于圣发公司要求中体公司支付剩余货款175000元，予以支持；圣发公司要求中体公司支付逾期付款损失，其计算标准符合法律规定及双方约定，予以支持。圣发公司为案件支出的保全费1395元，由中体公司承担。

中体公司反诉要求圣发公司支付逾期竣工违约金，因案涉合同第四条约定，现场具备安装条件后10日内安装完成，故中体公司应就现场安装条件已符合安装要求进行举证；中体公司从预付款支付后开始计算竣工时间，与合同约定不符，不予支持。其要求圣发公司提交案涉项目的验收资料，因圣发公司认为其已提供，双方未在合同中约定验收资料的具体内容，中体公司未能就圣发公司提供的资料不属于验收资料予以证实，故对该诉请，亦不予支持。因中体公司未就圣发公司安装的雕塑工程存在质量问题完成初步举证义务，对于中体公司提交的质量鉴定申请，该院不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、中体公司于判决生效后十日内支付圣发公司承揽款175000元，并支付自2020年8月7日起至实际履行之日止，以175000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息；二、保全费1395元，由中体公司于判决生效后十日内支付给圣发公司；三、驳回中体公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费3800元，反诉案件受理费882元，由中体公司负担。

二审期间，双方均未提供新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。负有举证责任的当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。首先，关于交付是否逾期问题。案涉合同第四条约定，圣发公司在收到预付款后55日历天货到现场，现场具备安装条件后，圣发公司10日历天内安装完成。中体公司主张圣发公司逾期交付案涉雕塑，但未能提供充分证据证明，一审法院对其主张不予采信，并无不当。其次，关于雕塑质量问题。案涉雕塑所在的工程已进行整体验收，案涉雕塑也已自2019年起开始投入使用至今，中体公司亦未能就案涉雕塑存在质量问题进行举证。案涉合同约定案涉雕塑保修期为一年，至圣发公司提起本案诉讼之时，已过保修期，故对中体公司的该主张，一审法院不予支持，并无不妥。最后，关于付款条件是否成就问题。案涉合同约定，案涉雕塑安装工程竣工后，中体公司应当在7个工作日内组织验收，如逾期不验收，即视为验收合格。根据该条约定，中体公司提出验收异议的时间也应当在竣工后7个工作日内。中体公司2020年11月发函称圣发公司验收资料不合格，此时已超过双方合同约定的验收期，一审法院据此对中体公司的质量鉴定申请不予准许，认定案涉款项支付条件已成就，并无不当。

综上，中体公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4595元，由上诉人宁波中体万融房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长何传兵

审判员赵文君

审判员方资南

二〇二二年九月六日

书记员谢倩