重庆腾峻建筑工程有限公司、某某等承揽合同纠纷执行异议执行裁定书

阜新市细河区人民法院

执 行 裁 定 书

(2021)辽0911执异36号

异议人（被执行人）：重庆腾峻建筑工程有限公司，地址重庆市长寿区晏家街道晏中路9号1幢1-（1#-2）。

法定代表人：龚小刚，系该公司总经理。

委托代理人：刘军，系该公司工作人员。

委托代理人：廖德智，系湖南天朋律师事务所律师。

异议人（被执行人）：徐贵彬，男，1967年1月27日生，汉族，住重庆市长寿区。

申请执行人：辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司，地址阜新市细河区四合路85号。

法定代表人：郑兴福，系该公司经理。

在本院执行申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司与被执行人徐贵彬、被执行人重庆腾峻建筑工程有限公司承揽合同纠纷执行一案中，异议人重庆腾峻建筑工程有限公司、异议人徐贵彬要求撤销（2021）辽0911执883号执行裁定书和执行措施，驳回申请执行人对二异议人的强制执行申请，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

异议人重庆腾峻建筑工程有限公司、异议人徐贵彬共同称，辽宁省阜新市中级人民法院作出的（2021）辽09民终562号民事调解书及2021年4月29日的调解笔录已确认：由二异议人在2021年5月20日前向申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）支付货款170万元，申请执行人收到二异议人支付的170万元货款后15日内，向二异议人补齐以前所欠发票和本次170万元发票，如果申请执行人收款后不向二异议人开具发票，二异议人有权拒付以后所欠款项。二异议人认为，调解笔录是制作民事调解书的基础，在对民事调解书第三项的理解发生争议时，应结合调解笔录的约定确认付款和开票的先后顺序。同时，二异议人已按民事调解书的约定，于2021年5月20日前向申请执行人支付货款170万元，履行了首次付款义务，但申请执行人却在收到170万元后未按约定开具发票，已构成根本违约。据此，二异议人取得了拒付后期货款180万元的权利，即在二异议人收到320万元发票前，二异议人未给付100万、80万不构成逾期付款，不适用民事调解书第二项的逾期付款规定。再者，申请执行人在付款条件未成就时，申请法院强制执行民事调解书第一、二项内容，你院不应立案受理，更不应对二异议人采取强制执行措施。（2021）辽0911执883号执行裁定书冻结二异议人银行存款4788393元，即确认执行标的为4788393元，没有法律和裁判文书依据。并且，在二异议人已向被申请人支付170万元而申请执行人未在收到该款后15天内开具增值税发票的情形下，你院即使要执行，也只能执行后期的100万元和80万元，而不应按民事调解书第2项的规定执行。现二异议人申请撤销（2021）辽0911执883号执行裁定书和执行措施，驳回申请执行人对二异议人的强制执行申请。

申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司称，二异议人在2021年5月20日前向申请执行人支付170万不属实，系在申请执行人多次催讨的情况下，二异议人才在2021年5月24日迟延给付（有汇款凭证为证）第一笔款项，这已构成根本违约。因此，二异议人应当按民事调解书第二项履行。而且，在迟延给付170万元后，因利息纠纷及后续发票如何开具、开具金额的问题，申请执行人多次找二异议人，却被二异议人以不接电话也拒不回复留言的方式推诿。（2021）辽09民终562号民事调解书，系二异议人故意拖欠巨额款项多年，申请执行人由于讨债心切，在拖欠本金380万元的基础上，作出的降低偿还本金为350万元妥协。但是，二异议人还是不按约定时间付款，只有在申请执行并采取强制措施后，二异议人才给付了剩余本金、核对双方的发票名称和应开具的数额。现数额约3961387.5元。关于2021年4月29日调解笔录的问题，系没有在2021年5月20前完成付款义务，根本违约在先，尚谈不到给付发票的情况，应当按约定给付利息。另，调解笔录不是执行的法律依据，调解笔录和调解书不一致，应当以调解书为准。同时，依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十条第一款"执行异议审查和复议期间，不停止执行"的规定，本案应当继续执行。

本院查明，本院受理申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司与被执行人徐贵彬、被执行人重庆腾峻建筑工程有限公司承揽合同纠纷执行一案后，于2021年8月16日作出（2021）辽0911执883号执行通知书，要求异议人重庆腾峻建筑工程有限公司、异议人徐贵彬履行生效法律文书所确定的义务。2021年8月17日，本院作出（2021）辽0911执883号当事人缴款通知书，告知二异议人缴款相应事宜。

另查明，2021年4月29日，辽宁省阜新市中级人民法院作出（2021）辽09民终562号民事调解书，其中主文为"本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、上诉人徐贵彬给付被上诉人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司工程款350万元，该款于2021年5月20日前给付170万元；2021年8月1日前给付100万元，2021年9月1日前给付80万元；二、如上诉人徐贵彬未能按上述约定期限给付工程款则应以工程款总额350万元为基数，自2018年2月1日起按月利率2%计算利息至给付之日止；三、被上诉人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司于上诉人徐贵彬给付工程款170万元后15日内补齐以前所欠发票和本次170万元发票，所余工程款发票在付工程款后15日内开具；四、上诉人重庆腾峻建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。一审案件受理费45128元、保全费5000元，由上诉人徐贵彬承担；二审案件受理费45128元，减半收取22564元，由上诉人徐贵彬承担。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力"。

再查明，2021年5月24日，申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司在中国银行的28×××08账号，收到付款人名称为中国化学工程第四建设有限公司、付款人账号为99×××12的转款170万元。

本院认为，（2021）辽09民终562号民事调解书中所确定"一、上诉人徐贵彬给付被上诉人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司工程款350万元，该款于2021年5月20日前给付170万元；2021年8月1日前给付100万元，2021年9月1日前给付80万元；二、如上诉人徐贵彬未能按上述约定期限给付工程款则应以工程款总额350万元为基数，自2018年2月1日起按月利率2%计算利息至给付之日止；。"的义务，因二异议人未于2021年5月20日前履行，已经达到履行条件，系到期债务，且应按第二项执行，故二异议人应依法向申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司给付。关于二异议人提出的"要求撤销（2021）辽0911执883号执行裁定书和执行措施，驳回申请执行人对二异议人的强制执行申请"的意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：

驳回异议人重庆腾峻建筑工程有限公司、异议人徐贵彬的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向辽宁省阜新市中级人民法院申请复议。

审判长　胡　波

审判员　冯国颖

审判员　邵　波

二〇二一年十一月五日

书记员　白　雪