辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司、某某等承揽合同纠纷执行复议执行裁定书

辽宁省阜新市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）辽09执复16号

复议申请人(申请执行人)辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司。

法定代表人郑某，系该公司经理。

委托代理人孙某，系该公司职工。

被执行人**，男，汉族，住重庆市长寿区。

被执行人重庆腾峻建筑工程有限公司。

法定代表人龚某，系该公司总经理。

复议申请人(申请执行人)辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司与被执行人重庆腾峻建筑工程有限公司、**申承揽合同纠纷执行一案，阜新市细河区人民法院作出（2021）辽0911执异7号执行裁定书，复议申请人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

执行法院查明，本院受理申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司与被执行人**、被执行人重庆腾峻建筑工程有限公司承揽合同纠纷执行一案后，于2021年8月16日作出（2021）辽0911执883号执行通知书，要求异议人重庆腾峻建筑工程有限公司、异议人**履行生效法律文书所确定的义务。2021年8月17日，本院作出（2021）辽0911执883号当事人缴款通知书，告知二异议人缴款相应事宜。

另查明，2021年4月29日，辽宁省阜新市中级人民法院作出（2021）辽09民终562号民事调解书，其中主文为“本案在审理过程中，经本院主持调解双方当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、上诉人**给付被上诉人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司工程款350万元，该款于2021年5月20日前给付170万元；2020年8月1日前给付100万元，2021年9月1日前给付80万元；二、如上诉人**未能按上述约定期限给付工程款，则应以工程款总额350万元为基数，自2018年2月1日起按月利率2%计算利息至给付之日止；三、被上诉人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司于上诉人**给付工程款170万元后15日内补齐以前所欠发票和本次170万元发票，所余工程款发票在给付工程款后15日内开具；四、上诉人重庆腾峻建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。一审案件受理费45128元、保全费5000元，由上诉人**承担。二审案件受理费45128元，减半收取22564元，由上诉人**承担。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。同时同日各方当事人在辽宁省阜新市中级人民法院签署的调解笔录，笔录中记载“发票同意开**给付工程款170万元后15日内补齐以前所欠发票和本次170万元发票，所以工程款发票在付工程款后15日内开具。如果上诉人收不到发票，有权拒付以后所欠工程款”。

再查明，2021年5月24日，申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司在中国银行的28×××08账号，收到付款人名称为中国化学工程第四建设有限公司付款人账号为99×××12的转款1700000元。2021年8月1日，申请执行人出具关于我公司与内蒙古工程徐贵彬在中级法院民事调解违约的事实情况说明，内容中表述有“**在多次催促下于5月24日晚才将第一笔款打到广厦账户，已经违约超过5日（证据附后），当时我们想请法院按照违约恢复执行，可在**的再三请求下，我公司决定原谅这一次，并撤回了申请”。申请执行人在异议人支付了1700000元后，未在15日内补齐以前所欠发票和本次1700000元发票。

执行法院认为，异议人虽未按照（2021）辽09民终562号民事调解书中所确定的日期及时给付申请人1700000元。但因申请执行人以书面表述不再追究且以未立即申请执行的行动表明，因此申请执行人不应再次以此追究异议人责任，向本院申请执行。同时，申请执行人未按照（2021）辽09民终562号民事调解书中所确定的日期履行给异议人开具发票的义务，异议人据此抗辩为继续向申请执行人支付款项，不应视为异议人违反调解书确定的义务，因此申请执行人亦不应以此追究异议人责任，向本院申请执行。关于申请执行人提出的不能适用自认规则的意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项（二）项规定，裁定一、支持异议人重庆腾俊建筑工程有限公司、异议人**不给付申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司利息的请求；二、驳回异议人重庆腾俊建筑工程有限公司、异议人**的其他异议请求。

复议申请人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司称，撤销阜新市细河区人民法院（2022）辽0911执异7号裁定书。原审法院认为“（2021）辽09民终562号民事调解书中所确定的日期及时给付申请人1700000元。但因申请执行人以书面表述不再追究，且已未立即申请执行的行动表明，因此申请执行人不应再次以此追究异议人责任，向本院申请执行。”事实不清、证据不足。一、争议的《情况说明》是被申请人要求按《调解书》执行利息的情况下，申请人徐贵彬、重庆腾俊建筑工程有限公司强烈要求与被申请人进行和解，立即全额给付拖欠剩余贷款。被申请人对此作出妥协，但被申请人妥协后，申请人仍然不按照约定期限给付剩余款型故意拖延导致无法达到和解目的。二、根据《最高人民法院关于适用的解释》，第一百零七条规定：“在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”本案中，申请人明确的意思表示是被申请人原谅是附条件的，前提是被申请人如期支付，欠剩余款项180万，可被申请人并没有按期支付，故此原审法院不能断章取义剥夺和损害申请人的权利。请求贵院依法核实该证据，综合申请人的全篇意思表示作出公正的裁决。

本院查明的事实与执行法院查明的事实基本一致。

本院认为，申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司在收到被执行人**向其支付的第一笔170万元执行款项后，没有在（2021）辽09民终562号民事调解书约定的期间内向被执行人**履行开具发票的义务，导致被执行人**在向申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司支付100万元执行款项时逾期。据此，被执行人**不应承担违约责任。故执行法院作出的（2021）辽0911执异7号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，本院予以维持。复议申请人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司就其复议请求，不能向本院提供充分的事实与证据以及法律依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十三条一款（一）项之规定，裁定如下：

一、维持阜新市细河区人民法院作出的（2022）辽0911执异7号裁定；

二、驳回复议申请人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司的复议请求。

本裁定为终审裁定。

审判长　　卜祥丽

审判员　　马利新

审判员　　周石虎

二〇二二年二月二十五日

书记员　　刘　洋