某某、重庆腾峻建筑工程有限公司等承揽合同纠纷执行复议执行裁定书

辽宁省阜新市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）辽09执复12号

复议申请人(被执行人)**，男，汉族，住重庆市长寿区。

复议申请人（被执行人）重庆腾峻建筑工程有限公司。

法定代表人龚某，系该公司总经理。

申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司。

法定代表人郑某，系该公司经理。

被执行人重庆腾峻建筑工程有限公司、**与申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司承揽合同纠纷执行一案，阜新市细河区人民法院作出（2021）辽0911执异36号执行裁定书，复议申请人重庆腾峻建筑工程有限公司、**不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

执行法院查明，本院受理申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司与被执行人**、重庆腾峻建筑工程有限公司承揽合同纠纷执行一案后，于2021年8月16日作出（2021）辽0911执883号执行通知书，要求异议人重庆腾峻建筑工程有限公司、异议人**履行生效法律文书所确定的义务。2021年8月17日，本院作出（2021）辽0911执883号当事人缴款通知书，告知二异议人缴款相应事宜。

另查明，2021年4月29日，辽宁省阜新市中级人民法院作出（2021）辽09民终562号民事调解书，其中主文为“本案在审理过程中，经本院主持调解双方当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、上诉人**给付被上诉人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司工程款350万元，该款于2021年5月20日前给付170万元；2020年8月1日前给付100万元，2021年9月1日前给付80万元；二、如上诉人**未能按上述约定期限给付工程款，则应以工程款总额350万元为基数，自2018年2月1日起按月利率2%计算利息至给付之日止；三、被上诉人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司于上诉人**给付工程款170万元后15日内补齐以前所欠发票和本次170万元发票，所余工程款发票在给付工程款后15日内开具；四、上诉人重庆腾峻建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。一审案件受理费45128元、保全费5000元，由上诉人**承担。二审案件受理费45128元，减半收取22564元，由上诉人**承担。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。

再查明，2021年5月24日，申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司在中国银行的28×××08账号，收到付款人名称为中国化学工程第四建设有限公司付款人账号为99×××12的转款170万元。

执行法院认为，（2021）辽09民终562号民事调解书中所确定“一、上诉人**给付被上诉人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司工程款350万元，该款于2021年5月20日前给付170万元；2020年8月1日前给付100万元，2021年9月1日前给付80万元；二、如上诉人**未能按上述约定期限给付工程款，则应以工程款总额350万元为基数，自2018年2月1日起按月利率2%计算利息至给付之日止；……的义务”，因二异议人未于2021年5月20日前履行，已经达到履行条件。系到期债务，且应按第二项执行，故异议人应依法向申请执行人辽宁广厦钢结构工程（集团）有限公司给付。关于二异议人提出的“要求撤销（2021）辽0911执883号执行裁定书和执行措施，驳回申请执行人对二异议人的强制执行的申请”的意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回异议人重庆腾峻建筑工程有限公司、异议人**的异议请求。

复议申请人**、重庆腾峻建筑工程有限公司称，撤销阜新市细河区人民法院（2021）辽0911执异36号裁定书；确认阜新市细河区人民法院作出的（2021）辽0911执883号执行通知书所附（2021）辽0911执883号当事人缴款通知书，违反了辽宁省阜新市中级人民法院（2021）辽09民终562号民事调解书及与此对应的调解笔录，并予以纠正；确认复议申请人已履行完毕阜新市中级人民法院（2021）辽09民终562号民事调解书所确定的付款义务，解除细河区人民法院对复议申请人所采取的全部强制执行措施。事实与理由，四建公司代腾峻公司支付首期款170万元，虽逾期四天，但得到了申请执行人广厦钢结构工程（集团）有限公司的谅解，不视为违约，不再追究复议人的违约责任；复议人认为造成100万未在2021年8月1日前支付的原因是因为广厦公司未按调解书约定的时间开具发票而行使的抗辩权，法院本次执行只有本金100万元及诉讼费、执行费。即便是按本金350万元，月利率2%计算细河法院也多计算了利息；复议申请人已按民事调解书的约定将全部本金及诉讼费、执行费支付完毕。其中2021年5月24日由四建公司代付170万元，2021年9月24日支付100万元及执行费50284元（因广厦公司未按约开具发票，故推迟付款54天）；2021年9月28日按（2021）辽0911执980号当事人缴款通知书的约定支付80万元及执行费10400元，至此本案已全部执行终结，不存在继续执行的法定情形。对复议人的复议请求望予支持。

本院认为，当事人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，人民法院受理后应当就其异议请求进行全面审查。本案中复议申请人在执行法院提出异议请求时主张，申请执行人在履行（2021）辽09民终562号民事调解书过程中，存在收到付款后，没有在调解书约定的时间内履行开具发票的义务，其行为违约，且利息计算错误，此节执行法院没有审查，属遗漏异议请求。故执行法院作出的（2021）辽0911执异36号执行裁定，认定事实不清，适用法律不当。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销阜新市细河区人民法院（2021）辽0911执异36号执行裁定；

二、发回阜新市细河区人民法院重新审查。

本裁定为终审裁定。

审判长　　卜祥丽

审判员　　邱际德

审判员　　周石虎

二〇二二年一月十七日

书记员　　刘　洋