某某与高邮市兴邮建筑劳务有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京03民终14333号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月12日出生。

委托诉讼代理人：邢二高，男，1969年10月8日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）：李利波，男，1983年12月18日出生。

被上诉人（原审被告）：中铁电气化局集团有限公司，住所地北京市丰台区丰台路口139号202室。

法定代表人：韦国，董事长。

委托诉讼代理人：蔡东松，北京市中允律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高邮市兴邮建筑劳务有限公司，住所地高邮市城南经济新区南环路88号。

法定代表人：卞家健，董事长。

委托诉讼代理人：袁正发，高邮市中正法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人李利波、中铁电气化局集团有限公司（以下简称中铁公司）、高邮市兴邮建筑劳务有限公司（以下简称兴邮公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初13125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院判决李利波、兴邮公司连带赔偿***误工费、护理费数额有误。***入职时李利波承诺的劳务费是每日230元，而一审法院却按日150元计算，显然计算标准有误，且***做的是劳务，每日都上班没有休息日，不存在自然日的问题，如果按照自然日，那是不是超时间工作应按加班处理，所以这样处理较繁琐，应直接按照每日230元乘司法鉴定的误工期240日计算，应为55200元。同理，***受伤后，在同一工地干活的邢二高对其进行的护理，那么邢二高的日工资也是230元，而原审法院按照日120元计算的护理费，计算过低，应为230元乘以180日，为41400元。精神损害抚慰金判决过低，应以1万元为宜。***受伤后，住院时间较长，多次转院，承受的痛苦很大，根据其伤残程度，5000元过低，1万元较为合理。中铁公司也应承担连带赔偿责任。中铁公司作为项目的总承包方，对施工安全生产负有监督，管理职责，现工程层层转包，发生安全生产事故，总承包方应承担连带赔偿责任。

李利波、中铁公司、兴邮公司辩称，同意一审判决。不同意***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令李利波、中铁公司、兴邮公司连带赔偿原告治疗费156.95元、交通费2000元、住院伙食补助费16000元、伤残赔偿金135980元、误工费55200元、护理费41400元、营养费18000元、精神损害赔偿金10000元，合计278736.95元；2.诉讼费由李利波、中铁公司、兴邮公司承担。

一审法院认定事实：中铁公司是北京地铁7号线东延工程土建施工05合同段的总承包人。2018年1月30日，中铁公司与兴邮公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定中铁公司将前述工程联合检修库及周边室外管线主体结构劳务施工分包给兴邮公司。李利波系兴邮公司的外包班主，***系李利波之雇员。

2018年10月17日晚8-9时左右，***在施工过程中，被塔吊吊放之钢筋压伤，随即被先后送往北京市通州区中西医结合医院（2018年10月17日至10月24日，共7天）、北京大学人民医院（2018年10月24日至11月9日，共16天）、北京市西城区展览路医院（2018年11月9日至2019年1月14日，共66天）住院治疗，经诊断为髋臼骨折（右侧）、髋关节脱位（右侧）、股骨颈骨折（右侧）等，期间进行髋关节复位、骨盆骨折内固定术等治疗。住院治疗期间，兴邮公司及李利波共同垫付医疗费、伙食费、陪护费、交通费以及购买水果、复印资料等相关费用共计143617.89元。其中陪护费17160元，伙食费5131.5元。

在本案审理过程中，经***申请，摇号确定北京华夏物证鉴定中心对***伤残等级、赔偿指数、误工期、营养期、护理期进行鉴定。2019年8月5日，该机构出具司法鉴定意见书：被鉴定人***右侧髋臼骨折术后构成十级伤残，赔偿指数为10％；误工期240日，护理期180日，营养期90日。

另查，***户籍地为河北省邢台市南和县三思乡前郭平村956号。本案中其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，庭审中，***自述其自20多岁即外出打工，在建筑工地从事钢筋工等工作，吃住均在工地。事发后，李利波按照每个工日170元的标准对***的工资予以结算，即李利波答辩所称的19517元。

再查，兴邮公司具有砌筑作业分包劳务分包一级资质。

经核实，***的合理损失为：医疗费156.95元（已扣除被告垫付部分），住院伙食补助费8900元（住院共计89天，每天100元），营养费2700元（鉴定营养期90日，每日标准30元），护理费21600元（鉴定护理期180日，每日120元），误工费36000元（鉴定误工期240日，每日150元），残疾赔偿金135980元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元（酌定），合计211336.95元。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李利波作为***的雇主即接受劳务一方，在未举证证明***对事故发生存在过错的情况下，应由其承担对***合理合法损失的赔偿责任。同时，兴邮公司将案涉工程分包给并无相应资质的李利波，现李利波的雇员***在施工过程中因事故受伤，作为分包人的兴邮公司应当与雇主李利波承担连带赔偿责任。至于***要求中铁公司承担连带赔偿责任的主张，因中铁公司将涉案工程的劳务部分分包给具有相应资质的兴邮公司，对***的受伤并不存在过错，***此项诉讼请求，并无相应事实和法律依据，一审法院不予支持。至于***主张的各项损失，以一审法院核实金额为准，超出部分不予支持。其中残疾赔偿金一节，结合在案证据，可以证实***以在建筑工地打工为主要收入来源，且随工地居住，***按照受诉法院所在地城镇居民标准主张残疾赔偿金并无不当，一审法院对此予以支持。住院伙食补助费一项，应扣除兴邮公司和李利波前期垫付的伙食费5131.5元。护理费一项，应扣除兴邮公司和李利波前期垫付的陪护费17160元。误工费一项，结合本案查明事实，***提供劳务期间，与李利波结算的每工日工资为170元，而非***主张的230元。同时，该170元系工日工资，并非自然日工资。在误工期为240日的前提下，一审法院适当调整为每日150元。其余认定标准参考前述内容，不再赘述。故，扣除兴邮公司与李利波垫付部分，***的合理损失金额为189045.45元。

据此，一审法院于2019年8月判决：一、扣除已垫付部分，李利波、兴邮公司连带赔偿***剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计189045.45元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***按照李利波指定工作内容及工作场所，以自身劳动为其提供劳务，***在提供劳务过程中遭受人身损害，李利波作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。因兴邮公司具有劳务分包一级资质，中铁公司将涉案工程劳务部分分包给兴邮公司符合法律规定，故***上诉主张中铁公司应承担连带赔偿责任的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于误工费一节，***主张李利波承诺的劳务费是每日230元，但并未提供相应的证据证明，且***在一审时自认实际是按170元给付的，一审法院依据本案实际情况调整为每日150元符合法律规定，最终赔偿***误工费数额并无不当，本院予以确认，故本院对***的该项上诉请求不予支持。关于护理费一节。因护理人邢二高系***的近亲属，且邢二高并无固定工作，故一审法院参照前期垫付的护理费标准，最终确认的护理费数额正确，本院予以确认。关于精神损害抚慰金一节，***的伤残等级为十级，一审法院酌情确定精神损害抚慰金5000元，数额合理，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4081元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　鲁　南

审 判 员　　张玉娜

审 判 员　　石　煜

二〇一九年十月二十八日

法官助理　　单海涛

法官助理　　马文远

书 记 员　　杨艳娇