伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司、新疆正隆电器设备有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2021）新40民终2231号

上诉人（原审原告）：伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市新滨河路怡安家园1号综合楼。

法定代表人：李刚别克，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李海燕，新疆瑞保律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆正隆电器设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县伊南工业园区。

法定代表人：尹小兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：师建立，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：新疆锡源鑫业钢塔制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县中小微企业创业园区。

法定代表人：郭振清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王正芳，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：伊犁高广房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县果尔敏街（县文化馆二楼）。

法定代表人：王正芳，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：伊犁高广建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县伊南工业园区。

法定代表人：张艮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱美琳，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年2月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。

委托诉讼代理人：王正芳，男，1962年11月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

被上诉人（原审被告）：王正芳，男，1962年11月8日出生，汉族，伊犁高广房地产开发有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

被上诉人（原审被告）：王大志，男，1983年10月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

委托诉讼代理人：王正芳（系王大志父亲），住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

上诉人伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司（以下简称财信公司）因与被上诉人新疆正隆电器设备有限公司（以下简称正隆公司）、新疆锡源鑫业钢塔制造有限公司（以下简称锡源公司）、伊犁高广房地产开发有限公司（以下简称高广房产公司）、伊犁高广建材有限公司（以下简称高广建材公司）、***、王正芳、王大志追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人财信公司的委托诉讼代理人李海燕，被上诉人正隆公司的委托诉讼代理人师建立，被上诉人锡源公司、高广房产公司、***、王大志的共同委托诉讼代理人王正芳，被上诉人高广建材的委托诉讼代理人朱美琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

财信公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第三项、第八项，并依法改判为：1．被上诉人支付其自2020年8月20日至实际清偿之日的资金占用费应当以尚欠代偿资金为基数，按照约定的日万分之五计算；2．被上诉人承担违约金110万元；3．正隆公司向其提供的最高额抵押：（1）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（2）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（3）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（4）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（5）坐落于察布查尔县县城南新区锡广源小区G2-2片区1层105、107、108号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（6）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）等全部抵押物依法拍卖、变卖，所得价款由其优先受偿；二、判令锡源公司、高广房产公司、***、王大志、王正芳、高广建材对上述款项承担连带清偿责任；三、案件受理费、保全费等涉诉费用由正隆公司、锡源公司、高广房产公司、***、王大志、王正芳、高广建材承担。事实和理由：1．其作为金融机构，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院对于合同约定的资金占用费判令2020年8月20日前按照约定18.25％支付，2020年8月20日后按照民间借贷司法解释的规定按照银行同期市场报价利率4倍15.4％计算属于适用法律错误。2．其与正隆公司签订的《委托担保合同》第七条明确约定了违约责任，正隆公司存在违约行为，其主张的违约金应当得到支持。3．其对正隆公司提供的预告抵押登记的抵押物应当享有抵押权，并对此价款应当具有优先受偿权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定，本案中的预告登记不存在预告抵押失效的情形，其预告抵押登记的权益应当得到保护。4．一审判决后，为防止正隆公司等转移财产，其向法院申请了诉讼保全，支付了保全费5000元应当由被上诉人承担。

正隆公司答辩称，1．对于财信公司请求按日万分之五计算资金占用费的主张其不予认可。财信公司虽属于金融机构，可以不受民间借贷规则的限制，但一年期贷款市场报价利率为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，全国所有金融机构均应受到此利率的规制，财信公司也不例外；2．财信公司将资金占用费与违约金一并主张明显过高，远远大于遭受的损失；财信公司作为专业的担保公司，承担担保责任就属于其业务范围，如再以债务人未履行主合同的还款义务为由主张违约金，明显违反公平正义和诚实信用原则；3．根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条之规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效，故案涉抵押预告登记已失效。

高广建材、锡源公司、高广房产公司、***、王正芳、王大志答辩意见与正隆公司答辩意见一致。高广房产公司称案涉预告登记的房产系其所有，正隆公司不是所有权人。

财信公司向一审法院起诉请求：1．判令正隆公司偿还财信公司代偿资金11，378，207.55元；2．判令正隆公司向其支付自代偿之日起至实际还款日的代偿资金占用费（代偿资金占用费=代偿资金×万分之五／日×占用天数；代偿资金11，378，207.55元的资金占用费自2019年1月31日起算至实际给付之日）；3．判令正隆公司向其支付违约金110万元（违约金=担保金额1100万元×10％）；4．判令正隆公司承担其为实现代偿债权所支出的律师代理费；5．判令对正隆公司提供抵押的现有或将有的全部动产（生产设备、原材料、半成品产成品等）在最高额抵押范围以折价或拍卖、变卖，所得价款由其优先受偿；6．判令对正隆公司向其提供最高额抵押：（1）坐落于察布查尔县中小微工业园区的国有土地使用权（他项察国土字第XXX号，面积22，000平方米）；（2）坐落于察县伊南工业园区XXX厂房（产权证号：察布查尔县房他证2016字第XXXX号）；（3）坐落于察县伊南工业园区XXX厂房（产权证号：察布查尔县房他证2016字第XXXX号）；（4）坐落于察县伊南工业园区XXX厂房（产权证号：察布查尔县房他证2016字第XXXX号）；（5）坐落于察县伊南工业园区XXX厂房（产权证号：察布查尔县房他证2016字第XXXX号）；（6）坐落于察县伊南工业园区XXX厂房（产权证号：察布查尔县房他证2016字第XXXX号）、坐落于察县伊南工业园区XXX厂房（产权证号察布查尔县房他证2016字第XXX号）等全部抵押物在最高额抵押范围内依法拍卖、变卖，所得价款由原告优先受偿；7．判令对正隆公司向其提供最高额抵押：（1）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（2）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（3）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（4）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（5）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（6）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）等全部抵押物在最高额抵押范围内依法拍卖、变卖，所得价款由其优先受偿；8．判令对***、王大志在其质押的股权及其派生权益在最高额抵押范围内，以所得款及权益由其优先受偿；9．判令锡源公司、高广房产公司、高广建材公司、***、王正芳、王大志等人对上述全部款项承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：正隆公司与新疆伊犁农村商业银行股份有限公司签订《流动资金借款合同》，双方约定借款金额为1100万元，借款期限为24个月，利率为浮动利率，该借款为担保贷款，担保方式为保证，担保人为财信公司。同时，财信公司、正隆公司与新疆伊犁农村商业银行股份有限公司签订《伊犁农商银行借款保证合同》，三方约定新疆伊犁农村商业银行股份有限公司为正隆公司提供贷款1100万元，利率为月利率8.083334‰，提供贷款期限为2017年1月至2019年1月，财信公司为正隆公司提供担保，担保方式为连带责任保证，保证的范围是正隆公司与新疆伊犁农村商业银行股份有限公司签订的借款合同约定的贷款本金、贷款利息、损害赔偿金，违约金以及实现新疆伊犁农村商业银行股份有限公司债权的费用（含律师代理费）。保证期间为自贷款发放之日起，至借款到期后及借款展期到期后两年为止。

2017年1月17日，新疆伊犁农村商业银行股份有限公司向正隆公司发放贷款1100万元。

同日，正隆公司（甲方）与财信公司（乙方）签订《委托担保合同》，第四条约定，乙方按照约定履行担保义务代甲方清偿债务后即取代债权人的地位，有权要求甲方归还乙方垫付的全部款项和自支付垫付款之日起的代偿资金和代偿资金占用费（以代偿资金为基数按日万分之五计算）以及财信公司的其他费用和损失。第七条违约责任约定，甲方违反本合同第六条有关规定，应按本合同规定的担保金额为10％向乙方支付违约金。乙方担保的主债务到期，甲方不能按照约定还本付息，造成乙方代偿的，自乙方代偿之日起，按代偿金额的日万分之五向乙方支付资金占用费。第六条甲方的义务，第四款约定，按照主合同约定的还款方式、资金来源、时间、数额等严格执行还款计划并按合同约定及时支付利息。第八条约定反担保，一、本合同反担保被编号为伊州财信融通（2015）最高抵（质）字第（XXX）号的《最高额抵（质）押合同》、编号伊州财信融通（2015）最高抵字第（XXX）号的《最高额抵押合同》、编号为伊州财信融通（2015）最高反担保证个字第（XXX）号的《最高额保证合同》、编号为伊州财信融通（2015）最高反担保证企字第（XXX）号的《最高额保证合同》、编号为伊州财信融通（2015）反担权质字第（XXX）号的《股权质押合同》及编号为伊州财信融通反担权质字（2015）第（XXX）号的《股权质押合同》所制约。二、其他反担保措施：本合同作为编号为伊州财信融通（2015）最高抵（质）字第（XXX）号的《最高额抵（质）押合同》的组件，一并具有法律效力。三、反担保期间：上述反担保期间为两年，从乙方承担担保责任代甲方偿付债务之日起开始计算。

财信公司（质押权人、质权人）与正隆公司（抵押人、借款人）、***（出质人）、王大志（出质人）签订《最高额抵（质）押合同》，编号为伊州财信融通（2015）最高抵（质）字第（XXX）号，约定被担保的主债权最高额为5000万元，担保的范围包括代借款人向主合同债权人清偿的全部债务（主合同项下的本金、利息、复息、违约金、）、代偿资金占用费、违约金、赔偿金、担保费、为实现代偿追偿权而实现而产生的费用，如诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等相关费用。正隆公司以其拥有处分权的国有土地使用权、房产作为抵押物向财信公司提供反担保：1．坐落于察布查尔县中小微工业园区的国有土地使用权，土地使用权证号：察国土资国用（2014）第XXX号；2．坐落于察县伊南工业园区XXX厂房，房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号；3．坐落于察县伊南工业园区XXX厂房，房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号；4．坐落于察县伊南工业园区XXX厂房，房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号；5．坐落于察县伊南工业园区XXX厂房，房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号；6．坐落于察县伊南工业园区XXX厂房，房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号；7．坐落于察县伊南工业园区XXX厂房，房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号，约定抵押期限为2015年6月至2022年12月。以上不动产分别办理了不动产抵押登记，他项权利证号分别为察国土字第XXX号、察布查尔县房他证2016字第XXXX号、察布查尔县房他证2016字第XXXX号、察布查尔县房他证2016字第XXXX号、察布查尔县房他证2016字第XXXX号、察布查尔县房他证2016字第XXXX号、察布查尔县房他证2016字第XXX号。同时，正隆公司同意以其拥有处分权的全部动产（生产设备、原材料、半成品、产成品），作为抵押物向财信公司提供反担保浮动抵押，约定抵押期限为2015年6月至2020年12月，并于2016年1月8日在察布查尔锡伯自治县工商行政管理局办理动产抵押登记。***在正隆公司出资的股权及其派生权益，出质股权金额为实收资本9000万元整，出质股权担保额为4500万元，股权质押期限为2015年6月至2022年12月。王大志在正隆公司的出资的股权及其派生权益，出质股权金额为实收资本1000万元整，出质股权确定担保额为500万元，股权质押期限为2015年6月至2022年12月。

2016年1月7日，财信公司（抵押权人）与正隆公司（抵押人、借款人）签订《最高额抵押合同》，编号为伊州财信融通（2015）最高抵字第（XXX）号，合同约定抵押人自愿为债务人在2015年12月起至2020年12月期间，由债权人承担担保责任的一系列融资活动，实际发生的最高担保债权折合5000万元提供反担保，担保的范围包括代借款人向主合同债权人清偿的全部债务（主合同项下的本金、利息、复息、违约金）、代偿资金占用费（以代偿的全部债务为计算基数，从代偿发生之日起按日万分之五计算）、违约金、赔偿金、担保费、为实现代偿追偿权而实现而产生的费用，如诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等相关费用。正隆公司以其拥有处分权的房屋预告登记，作为抵押物向抵押权人提供反担保：（1）位于察布查尔县县城南新区XXX号房，房屋代码为XXX，（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（2）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号房，房屋代码为XXX（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（3）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号房，房屋代码为XXX（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（4）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号房，房屋代码为XXX（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（5）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号房，房屋代码为XXX（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；（6）坐落于察布查尔县县城南新区XXX号房，房屋代码为XXX（预告抵押登记产权证号：察布查尔县房地产管理办公室第XXXX号）；设押房屋预告登记抵押期限为2015年12月至2022年12月。

2016年1月7日，财信公司（债权人）分别与正隆公司（债务人）、高广建材公司（保证人）、高广房产公司（保证人）、锡源公司（保证人），与正隆公司（债务人）、***（保证人）、王大志（保证人）、王正芳（保证人）签订两份《最高额保证合同》，两份合同均约定被担保的主债权最高额为：保证人自愿为债务人在2015年12月起至2020年12月期间，由债权人承担担保责任的一系列融资活动，实际发生的最高担保债权折合5000万元提供反担保。保证担保范围为：担保的范围包括代借款人向主合同债权人清偿的全部债务（主合同项下的本金、利息、复息、违约金）、代偿资金占用费、违约金、赔偿金、担保费、为实现代偿追偿权而实现而产生的费用，如诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等相关费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为在合同约定期限和最高担保额度内，债权人因履行担保义务，带债务人相关主合同债权人履行偿还任一主合同项下约定的债务之日起二年（24个月）。

2019年1月30日，正隆公司向财信公司提交代偿申请书，申请财信公司代为偿还向新疆伊犁农村商业银行股份有限公司贷款本息共计11，378，207.55元。

2019年1月30日、1月31日，正隆公司的贷款本息分别清偿了1100万元、378，207.55元。

2019年1月31日，新疆伊犁农村商业银行股份有限公司向财信公司出具代偿证明，载明财信公司向新疆伊犁农村商业银行股份有限公司划入11，378，207.55元对正隆公司的贷款本息进行了代偿。

另查明，2018年3月18日，***、王大志、王正芳以及案外人王翠翠、郭振清、唐邵波、杨成作为转让方与受让方新疆亿科智能技术开发有限公司、新疆警盾安全技术有限公司，就转让方将其持有的高光建材公司、正隆公司、锡源公司以及高广商贸公司的100％股权全部转让给受让方签订股权转让协议，其中第3.2条约定“因此前高光建材公司、正隆电器公司、锡源信业公司为融资，由伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司提供保证担保，转让方故对以其各自持有的对前述三个公司的股权及其派生权益为质押物质押给伊犁州财信担保公司提供反担保，本协议生效之日起，受让人负责与伊犁州财信担保公司协商，以其他担保方式替换或征得伊犁州财信担保公司书面同意，解除签署股权质押，转让方予以配合与协助，为今后股权转让变更登记提供便利，并作为前提条件之一”。2018年4月24日，***、王大志向财信公司出质的股权办理了股权出质注销登记。

财信公司为本案诉讼，委托新疆瑞保律师事务所代理诉讼，为此约定分期向新疆瑞保律师事务所支付代理费134，408元，已支付代理费53，763元。

一审法院认为，本案系财信公司为正隆公司与案外人新疆伊犁农村商业银行股份有限公司签订《流动资金借款合同》提供担保后，因正隆公司未按约定时间偿还借款本息，导致财信公司代偿借款本息，其依据双方签订的《委托担保合同》以及该合同中约定的反担保合同即《最高额抵（质）押合同》《最高额抵押合同》《最高额保证合同》《股权质押合同》，行使追偿权，本案应属追偿权纠纷。

涉案《流动资金借款合同》《委托担保合同》《最高额抵（质）押合同》《最高额抵押合同》《最高额保证合同》（第XXX号）、《最高额保证合同》（第XXX号），系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。财信公司为正隆公司的借款提供担保，借款到期后并承担了担保责任代偿借款本息11，378，207.55元，其依法享有追偿权，故对其要求正隆公司偿还11，378，207.55元的诉讼请求予以支持。

本案中正隆公司以其坐落于察布查尔县中小微工业园区的国有土地使用权（土地使用权证号：察国土资国用（2014）第XXX号）、坐落于察县伊南工业园区XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）作为抵押物为双方签订的《委托担保合同》提供反担保，约定抵押期限为2015年6月至2022年12月，并办理抵押登记，因此上述不动产的抵押权设立，财信公司主张对上述不动产在最高额抵押范围内依法拍卖、变卖所得价款享有优先受偿，符合法律规定，予以支持。

同时，正隆公司以其拥有处分权的全部动产（生产设备、原材料、半成品、产成品等），作为抵押物向财信公司提供反担保浮动抵押，约定抵押期限为2015年6月至2020年12月，并于2016年1月8日在察布查尔锡伯自治县工商行政管理局办理动产抵押登记，财信公司依法对正隆公司拥有处分权的全部动产（生产设备、原材料、半成品、产成品等）享有优先受偿权，故对财信公司主张对正隆公司拥有处分权的全部动产（生产设备、原材料、半成品、产成品等）在最高额抵押范围内依法拍卖、变卖，所得价款享有优先受偿，符合法律规定，予以支持。

关于财信公司资金占用费的主张是否符合法律规定问题。财信公司（乙方）与正隆公司（甲方）签订的《委托担保合同》第四条约定乙方按照约定履行担保义务代甲方清偿债务后即取代债权人的地位，有权要求甲方归还乙方垫付的全部款项和自支付垫付款之日起的代偿资金和代偿资金占用费（以代偿资金为基数按日万分之五计算）以及财信公司的其他费用和损失。第七条违约责任约定，甲方违反本合同第六条有关规定，应按本合同规定的担保金额为10％向乙方支付违约金。乙方担保的主债务到期，甲方不能按照约定还本付息，造成乙方代偿的，自乙方代偿之日起，按代偿金额的日万分之五向乙方支付资金占用费。本案中正隆公司未能按时偿还借款，导致财信公司2019年1月30日代偿借款本息，对于财信公司主张的资金占用费，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，第三十一条的规定，财信公司主张的2019年1月30日至2020年8月19日的资金占用费3，220，032.73元（11，378，207.55元×0.55‰×566天），予以支持。对于2020年8月20日至实际清偿之日的资金占用费按起诉时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％的四倍即15.4计算。

关于财信公司主张的违约金、律师代理费能否支持问题。财信公司与正隆公司签订的《委托担保合同》第七条的违约责任中约定，正隆公司违反本合同第六条有关规定应按合同规定的担保金额为10％向乙方支付违约金。庭审中财信公司主张正隆公司违反了《委托担保合同》中第六条甲方的义务中第四款的内容即按照主合同约定的还款方式、资金来源、时间、数额等严格执行还款计划并按合同约定及时支付利息，故而请求正隆公司支付违约金。一审法院认为财信公司代偿正隆公司的借款本息系其本应承担的合同主要义务，不能作为正隆公司的违约事由，理由为：1．债务人违反主合同约定逾期还款时，其对债权人构成违约，需根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任，但不能认为该行为同时也违反了担保合同的约定，以至于债务人构成违约并按担保合同约定承担违约责任。否则，既违反了合同责任的相对性原则，也使得债务人在承担主合同违约责任的同时还需承担保证合同的违约责任，因同一行为而负双重责任，有违公平正义。2．对于财信公司代偿债务人借款本息后的损失，双方已经明确约定了按照代偿金额的日万分之五支付资金占用费，符合损失填补原则。3．《委托担保合同》中的违约金条款，变相扩大了主债务人的责任范围。财信公司作为市场中介组织，其主要经营风险即为求偿权是否能够足额实现。该风险为担保公司应当承担的经营风险，其在所收取的高额佣金即担保费及其他费用中已包含了该风险的对价。担保公司承担保证责任后，即取得对主债务人追偿的权利。财信公司在取得追偿权的同时对损失也进行了明确约定，再以债务人未履行主合同的还款义务为由主张违约金，明显有违公平正义。因此，一审法院对于财信公司主张正隆公司按照代偿资金的10％支付违约金的诉讼请求不予支持。财信公司与正隆公司在《委托担保合同》中约定财信公司履行担保责任后其代位求偿的范围包含为实现债权支出的费用包含律师代理费，故而对财信公司主张的律师代理费134，408元予以支持。

关于财信公司对正隆公司提供的办理预告抵押登记的抵押物能否在最高额抵押范围内依法拍卖、变卖，所得价款享有优先受偿问题。预告登记是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押物权变动的请求权，即财信公司作为抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对抵押预告登记房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对预告登记房屋的处分，但并非对抵押预告登记房屋享有现实抵押权。因本案中财信公司对正隆公司提供的以下抵押物：坐落于察布查尔县县城南新区XXX号商铺仅办理抵押预告登记，并未办理抵押权登记，故财信公司对上述不动产的抵押权并未设立，其不享有优先受偿权，故对财信公司主张对上述不动产在最高额抵押范围内依法拍卖、变卖，所得价款享有优先受偿的诉讼请求，不予支持。

关于财信公司能否对***、王大志当在其质押的股权及其派生权益在最高额抵押范围内以所得价款及权益优先受偿权问题。***、王大志在《最高额抵（质）押合同》中以其在正隆公司出资的股权及其派生权益出质，依据法律规定以股权出质的，质权自办理登记时设立。因庭审中***、王大志向一审法院提交了股权出质注销登记通知书证明了涉案出资股权已于2018年4月24日办理了股权出质注销登记，而财信公司并未向一审法院提交证据证实其对该质权重新办理了出质登记，因此，一审法院认定财信公司主张的质权已消灭，故对财信公司主张以***、王大志质押的股权及其派生权益在最高额抵押范围内以所得价款及权益的享有优先受偿权，不符合法律规定，不予支持。

关于正隆公司以其财产为本案《委托担保合同》提供反担保，债权人是否应先以正隆财产提供的物的担保实现债权，然后再由其他担保人履行担保责任问题。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，本案主合同的债权即有债务人正隆公司自己提供的物的担保，又有第三人提供的保证以及股权质押，因抵押人、质押人、保证人及债权人对于债权的实现并未约定先后顺序，依据法律规定债务人正隆公司应当先就以自己提供物的担保实现债权，不足部分由其他质押人、保证人承担担保责任。

2016年1月7日，财信公司（债权人）分别与锡源公司（保证人）、高广房产公司（保证人）、高广建材公司（保证人）、***（保证人）、王正芳（保证人）、王大志（保证人）签订两份《最高额保证合同》，两份合同均约定被担保的主债权最高额为：保证人自愿为债务人在2015年12月起至2020年12月期间，由债权人承担担保责任的一系列融资活动，实际发生的最高担保债权折合5000万元提供反担保。保证担保范围为：担保的范围包括代借款人向主合同债权人清偿的全部债务（主合同项下的本金、利息、复息、违约金）、代偿资金占用费、违约金、赔偿金、担保费、为实现代偿追偿权而实现而产生的费用，如诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等相关费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为在合同约定期限和最高担保额度内，债权人因履行担保义务，代债务人相关主合同债权人履行偿还任一主合同项下约定的债务之日起二年（24个月）。故财信公司要求锡源公司、高广房产公司、高广建材公司、***、王正芳、王大志对代偿资金、代偿资金占用费、律师代理费承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，但因正隆公司自身提供了抵押反担保，且对主张权利的顺序当事人没有约定，财信公司应当先就抵押担保实现债权。对未受清偿部分锡源公司、高广房产公司、高广建材公司、***、王正芳、王大志承担连带清偿责任，并在实际承担清偿责任后有权向正隆公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十八条、第一百八十九条、第二百零三条，第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条规定，判决：一、新疆正隆电器设备有限公司于判决生效之日起十日内向伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司偿还代偿借款本息11，378，207.55元；二、新疆正隆电器设备有限公司于判决生效之日起十日内向伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司支付自2019年1月31日至2020年8月19日的资金占用费3，222，032.73元；三、新疆正隆电器设备有限公司于判决生效之日起十日内向伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司支付2020年8月20日至实际清偿之日的资金占用费，以尚欠代偿资金为基数，按15.4％计算；四、新疆正隆电器设备有限公司于判决生效之日起十日内向伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司支付律师代理费134，408元；五、对判决第一、二、三、四项确定的债权伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司对新疆正隆电器设备有限公司坐落于察布查尔县中小微工业园区的国有土地使用权［土地使用权证号：察国土资国用（2014）第XXX号］、坐落于察县伊南工业园区XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）、XXX厂房（房产证号为察布查尔县房权证2015字第XXXX号）在最高额抵押范围内对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、对判决第一、二、三、四项确定的债权伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司对新疆正隆电器设备有限公司的全部动产（生产设备、原材料、半成品产成品等）在最高额抵押范围内对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；七、如以判决第五项、第六项确定的抵押物拍卖、变卖所得价款不能清偿上述判决第一、二、三、四项确定给付的义务，则新疆锡源鑫业钢塔制造有限公司、伊犁高广房地产开发有限公司、伊犁高广建材有限公司、***、王正芳、王大志对未受清偿部分承担连带清偿责任；八、驳回伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123，123.58元，减半收取61，561.79元，由伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司负担3，536.36元，新疆正隆电器设备有限公司、新疆锡源鑫业钢塔制造有限公司、伊犁高广房地产开发有限公司、伊犁高广建材有限公司、***、王正芳、王大志负担58，025.43元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、一审关于资金占用费的认定是否适当；二、财信公司主张的违约金应否予以支持；三、财信公司对预告抵押登记的抵押物是否享有优先受偿权。

关于争议焦点一。财信公司上诉称其作为金融机构，一审法院对2020年8月20日至实际清偿之日的资金占用费按起诉时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％的四倍计算属于适用法律错误。对此本院认为，本案属于追偿权纠纷，即属于担保人在承担担保责任后，因法定追偿而引发的纠纷，一审法院基于查明的事实，认为财信公司所主张的资金占用费计算标准过高，予以调整，故对于2020年8月19日之前的已代偿款项，依据合同约定按代偿金额的日万分之五计算资金占用费，对于2020年8月20日至实际清偿之日参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％的四倍计算资金占用费并无不当。

关于争议焦点二。财信公司上诉称其主张的违约金应当得到支持。对此本院认为，财信公司代偿正隆公司的借款本息系财信公司履行案涉委托担保合同的主要义务，委托担保合同约定的资金占用费，属违约金性质，如再按照财信公司主张与代偿资金10％的违约金合并计算，则过分高于财信公司的损失，因此，一审法院从合同的相对性原则、损失填补原则及公平原则考虑，以财信公司的实际损失为基础，对违约金主张未予支持并无不当。

关于争议焦点三。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，财信公司并未提供证据证明案涉房屋已经完成所有权首次登记，即未能充分证明其符合前述司法解释规定的享有优先受偿权的条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由财信公司承担举证不能的不利后果，对其提出享有预告登记房屋优先受偿权的主张，本院不予支持。如财信公司有新的证据证明案涉抵押预告登记房屋已完成所有权首次登记，并符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定的享有优先受偿权情形，可在提供充分的依据后另案主张。关于财信公司在一审判决后向法院申请诉讼保全支付的保全申请费5000元，因该费用超出一审诉讼请求，本院二审不作审理。

综上所述，财信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14，700元，由伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　芦　　梦　　璇

审 判 员　    张瑀歆

审 判 员　    何学涛

二〇二一年十二月二十日

法官助理　    李婉雨

书 记 员　   　 韦丽