同拉苟,**妮,***等与渭南经济开发区建筑安装工程公司,**天乙房地产有限公司劳动争议一审民事判决书

    陕西省**县人民法院 民事判决书                           (2019)陕0526民初136号 原告：***，女，汉族，农民，住陕西省白水县。 原告：***，女，汉族，农民，住陕西省白水县。 原告：**甲，女，汉族，农民，住江苏省苏州市。 原告：**，男，汉族，农民，住陕西省白水县。 原告：同某某，女，汉族，农民，住陕西省白水县。 四原告共同委托诉讼代理人：***，（系原告***，**甲，**之母，原告同某某之儿媳），住陕西省白水县。 五原告共同委托诉讼代理人：***，陕西尧山律师事务所律师。 被告：**天乙房地产有限公司。住所地：陕西省渭南市**县。 法定代表人：***，该公司经理。 被告：渭南市经济开发区建筑安装工程公司。住所地：陕西省渭南市高新区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西渭临律师事务所律师。 原告***、***、**甲、**、同某某与被告**天乙房地产有限公司（以下简称**天乙公司）、渭南市经济开发区建筑安装工程公司（以下简称渭开建司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月9立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其共同委托诉讼代理人***、被告渭开建司法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原告***、**甲、**、同某某，被告**天乙公司法定代表人***经传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告***、***、**甲、**、同某某向本院提出诉讼请求：1.要求确认2010年至2013年9月***与被告渭开建司存在劳动关系，并要求被告渭开建司支付拖欠***工资224000元；2. 要求确认2013年10月至2015年元月***与被告**天乙公司存在劳动关系，并要求被告**天乙公司支付拖欠***工资128000元；3.诉讼费由二被告共同负担。事实及理由：2010年***（已故）（系原告***之夫，原告***、**甲、**之父，原告同某某之子）在被告渭开建司打工，担任测量负责人。XX城XX城XX城XX楼项目工程，***（已故）在渭开建司**天乙地产项目部担任测量负责人，当时与公司约定每月工资8000元。经与渭开建司核对工资金额，2010年至2015年元月份，被告渭开建司共拖欠***（已故）工资累计352000元。其中2010年拖欠3个月工资合计24000元，2011年拖欠12个月工资合计96000元，2012年拖欠4个月工资32000元，2013年拖欠9个月工资72000元，累计拖欠工资28个月工资共计224000元，有被告渭开建司先后给***（已故）出具的四份工资表可以证明。拖欠2013年三个月工资及2014年元月份至2015年元月份共计16个月工资合计128000元，2016年12月26日，被告**天乙公司负责人***给***（已故）出具了书面证明。2017年10月12日，***（已故）因交通事故身亡，其在世时多次找二被告索要工资，被告渭开建司出具工资表后让***（已故）与原告***找被告**天乙公司索要，被告**天乙公司法定代表人***多次承诺给付，期间给***（已故）（以借款形式）付过部分工资款，也曾提出用单元房或车位折抵工资，原告***当时因用工资折抵后还需付出部分资金没有同意。2018年元月30日，原告***与被告**天乙公司法定代表人***电话联系，其答应年后给付。2018年2月1日，原告***与被告渭开建司法定代表人***电话联系，约定共同找相关部门协商解决此事未果。2018年3月，五原告曾以追索劳动报酬纠纷为由，向**县人民法院提起民事诉讼，法院以本案应适用仲裁前置程序为由，裁定驳回起诉。后五原告向**县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年12月24日**县劳动人事仲裁委员会以超过法律规定的时效为由，作出***仲字（2018）10号不予受理通知书。现五原告为维护其合法权益，特提起诉讼。 被告**天乙公司未作答辩。 被告渭开建司辩称，1.原告申请超过仲裁时效，应当驳回起诉；2.***与被告渭开建司之间不存在劳动关系，更不存在拖欠工资情形。XX城XX城XX楼项目系案外人***借用被告渭开建司资质所承揽的工程，***是***所雇的人，与被告渭开建司无关，应驳回原告起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议事实和证据，本院认定如下：五原告提供的证据1， 劳动仲裁裁决书、2018年12月24日**县人事劳动仲裁委员会作出***仲字（2018）10号不予受理通知书。证明原告已向劳动仲裁委申请仲裁。证据2，房屋建筑工地用起重机械使用拆装租赁告知书；2010年11月16日建设工程安全监督申报书；2010年12月28日施工整改通知单；2011年工程质量控制资料表8份；2011年5月12日会议纪要2份；工地例会签到表1份；2013年8月27日八月份工程量清单一张；2011年7月1日证明一份；2013年6月收条三张。证明***与被告渭开建司存在劳动关系的事实。证据3，工资表4份。证明被告渭开建司拖欠工资224000元。证据4，***、***、***书面证明及身份证复印件各一份。证明***系工地测量负责人，工资情况属实。证据5，证人***当庭证言。证明***在渭开建司负责测量工作及被告渭开建司拖欠工资的事实。证据6 ，2016年12月26日***证明一份。证明***与被告**天乙公司存在劳动关系以及拖欠16个月工资128000元的事实。证据7，视听资料光盘。证明原告向被告**天乙公司索要工资的事实。被告渭开建司认为原告提供的证据1真实性无异议，但原告的申请已超过仲裁时效。证据2，该组证据均为复印件，且当庭未提供证据原件核对，按常理上述资料应由工地资料员保存，对该组证据的真实性、关联性不予认可。证据3真实性无异议，证明目的不予认可，该工资表是***自己制作并持有，与项目经理***联系后得知***的工资已经支付完毕。工资表是在**天乙公司2013年复工时，***说想让**天乙公司给其支付工资高一些，自己制作的工资表，让渭开建司盖的章，以证明***在项目部上的工资比较高。证据4证人未出庭，不符合证据的形式要件，且证人证言所述均不一致，证据5证人***书写的证言中陈述***担任测量员，当庭陈述是材料员，且没有领过工资又说见过工资表，所述相互矛盾，无法证明***与被告渭开建司之间存在劳动关系。证据6、7与被告渭开建司无关，不予质证。对五原告提供的证据认定如下：证据1，系仲裁机构出具的文书，仅能证明原告的起诉已经过仲裁前置程序，对其真实性予以确认；证据2，原告已提交原件核对，对其真实性予以确认；证据3，被告对该证据的真实性无异议，予以确认，但该证据并不能达到原告的证明目的，且结合原告陈述，该工资表系***自己制作、持有，该工资表虽盖有被告渭开建司公章，但并不能证明***与被告渭开建司之间存在劳动关系；证据4，证人***、***未到庭接受法庭质询，对其真实性无法确认，不符合证据的形式要件，不予采信；证据5，证人***的当庭证言中对***的工资多少，是否拖欠情况均不知情，但在出具的书面证明中却称以“工资表”为准，故对该证言的证明目的不予采信。但该证言中能够确认***工资系***发放，并接受***的安排、管理；证据6，结合本院2019年9月19日与**天乙公司**东城一品项目经理***的谈话笔录，能够确认该证据的真实性，对其真实性予以认定；证据7，系视听资料，谈话人身份不明确，内容不清晰，且无其他证据佐证，不予认定。 被告渭开建司提供的证据（2016）陕05民终1675号民事判决书、（2018）陕0526民初1496号民事裁定书、（2018）陕05民终2190号民事裁定书，证明渭开建司在2011年被**天乙公司撵出建设工地，关于项目建设再没有参与，工资表系***自己制作，是为了后续能得到高工资。五原告对被告渭开建司提供证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为（2016）陕05民终1675号民事判决书中记载的2013年6月工地复工与原告提供的***的证明能够相互印证，但对于2011年底至2013年6月工地是否建设没有写清；两份裁定书仅是原告讨要工资的前置程序，不能说明工资表不能作为证据使用。对被告渭开建司提供的证据认定如下：该组证据系法院的生效法律文书，本院予以认定。 为查明案件事实，在2019年3月20日、3月21日，本院依职权与案外人***分别进行电话追记、电话录音，能够确认在2010年***借用渭开建司资质承建了**县XX城XX楼项目。结合证人***的证言，能够确认其工资系***发放，并接受***的管理。 另查明，***于2017年10月12日因故死亡，其近亲属有配偶***、母亲同某某、女儿***、女儿**甲、儿子**。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：**东城一品商住楼系被告**天乙公司开发，案外人***借用被告渭开建司资质承建了该项目。2010年，***（已故）经人介绍，即到渭南经济开发区建筑安装工程公司**天乙地产项目部工作，担任测量负责人，其工资由案外人***发放。2011年底该工程停工，2013年6月复工开建，渭开建司再未参与建设。2016年12月26日，***向***出具证明一份，内容为：“***在东城一品施工期间（2013年5月至2015年元月31日），除中途停工和放假外，共实到20个月。特此证明  ***”。2018年4月4日，五原告以追索劳动报酬为由，向本院提起诉讼，后因未适用仲裁前置程序，2018年9月25日本院作出（2018）陕0526民初1496号民事裁定书，驳回五原告的起诉。后五原告上诉至陕西省渭南市中级人民法院，2018年11月21日陕西省渭南市中级人民法院作出（2018）陕05民终2190号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2018年12月20日五原告向**县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年12月24日**县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由，作出***仲不字（2018）10号不予受理案件通知书，后五原告诉至本院。 本院认为，关于本案争议焦点一、五原告申请仲裁是否超过仲裁时效？依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”的规定，仲裁时效的起算是当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起。本案中，***自2015年元月31日离职，2016年12月26日由被告**天乙公司的工作人员***出具证明。2017年10月，***因故去世，2018年4月，五原告以追索劳动报酬为由诉至法院，故五原告申请仲裁时并未超过仲裁时效。关于争议焦点二、被告渭开建司、被告**天乙公司与***之间是否存在劳动关系及是否拖欠工资？劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以综合考量。这种隶属性包括人格上、经济上和组织上的隶属性。本案中，案外人***借用被告渭开建司资质承建了**东城一品商住楼，***为完成承包工程，雇佣***为其提供劳务而安排工作，并发放工资。***实际上受***管理，并由***为其提供报酬。被告渭开建司与***之间不存在招录用工、安排工作、发放工资的关系，也不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，双方之间不存在事实劳动关系。因此，五原告要求确认被告渭开建司与***之间存在事实劳动关系并支付2010年至2013年9月拖欠工资的请求，无事实及法律依据，不予支持。五原告主张***与被告**天乙公司在2013年10月至2015年元月存在劳动关系，结合2016年12月26日***的证明及（2016）陕05民终1675号民事判决书认定的在2013年6月复工开建，被告渭开建司未参与建设的事实，并结合***自己制作的2013年工资表记载“工时为九个月”及五原告的诉讼请求，能够确认自2013年10月至2015年元月，***接受被告**天乙公司管理、安排，故***与被告**天乙公司之间形成事实上的劳动关系，对于***的工资亦应由被告**天乙公司予以支付。关于***工资数额问题，五原告虽提供有被告渭开建***的《工资表》，但该《工资表》系***自己制作、持有，且结合被告渭开建司法定代表人***及案外人***的陈述，不能证明***与被告**天乙公司之间的工资数额，故酌情按照每年度渭南市XX镇单位从业人员平均工资予以支付，即2013年10月至12月工资为：10083元（3361元/月×3月）；2014年工资为：42504元（3542元/月×12月）；2015年1月工资为：3815元，共计56402元。被告**天乙公司未到庭亦未答辩，且未提供其已支付***工资的相关证据，依据法律规定视为对其民事权利的放弃，应承担不利的法律责任。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下： 一、被告**天乙房地产有限公司自2013年10月至2015年1月与***（已故）之间存在劳动关系。 二、被告**天乙房地产有限公司于判决生效后十五日内支付原告***、***、**甲、**、同某某之***（已故）2013年10月至2015年1月工资56402元。 三、驳回原告***、***、**甲、**、同某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告**天乙房地产有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。       审  判  长   *** 审  判  员   秦  娜 人民陪审员   魏  巍     二〇一九年十月八日     书  记  员   任  惠     1