某某、山东成武锦程置业有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁17民终431号

上诉人（原审原告）：***，男，1988年12月20日出生,汉族，住山东省郯城县。

委托诉讼代理人：王斌，山东亘古律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东成武锦程置业有限公司，住所地：山东省成武县工业园区先农坛路东段路南。

法定代表人：郭学燕，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：智绪省，山东敬人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王忠成，山东敬人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈术洪，男，1966年10月8日出生，汉族，住重庆市丰都县。

上诉人***与被上诉人山东成武锦程置业有限公司（以下简称锦程公司）、陈术洪合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院(2021)鲁1723民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。***的委托诉讼代理人王斌，锦程公司的委托诉讼代理人智绪省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求改判由锦程公司返还***缴纳的履约保证金90000元及其利息1732.5元(按中国人民银行贷款市场报价利率(LPR)计算自2020年5月2日至2020年11月1日)合计91732.5；2、一审、二审诉讼费用均由锦程公司、陈术洪承担。事实及理由：一、一审法院认定陈术洪系借用锦程公司的资质属于法律事实及法律关系认定错误。1、锦程公司实施湖心国际项目并授权委托陈术洪为项目经理。陈术洪以锦程公司的名义与***签订建筑工程劳务大清包合同、收取履约保证金属于履行职务代理行为，并不存在什么借用资质问题，根据民法典第162条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，陈术洪的行为后果应由锦程公司承担，陈术洪因湖心国际项目收取的履约保证金应当由锦城公司返还。2、一审法院以案外人之间的约定及案外人的证明，认定陈述洪不是锦程公司的项目经理，不但突破了合同的相对性，也违反了社会一般常理，不具有任何公正合理性，陈术洪任项目经理系锦程公司自己授权任命的，并不需要他人来证明，由案外人来证明陈术洪不是锦程公司的项目经理，违反一般社会常理，违反基本法律常识、不具有任何公正合理性。3、一审法院认定合同无效，系因陈术洪借用锦程公司资质案涉工程劳务发包给***导致，陈术洪系锦程公司任命授权的项目经理，其以锦程公司名义签订的合同应被认定为锦程公司行为。因此，一审法院如此认定属法律事实和客观事实的认定错误。综上，一审法院认定陈术洪不是锦程公司的项目经理，系借用锦程公司的资质并认定合同无效，属对案件基本客观事实和法律事实及法律关系的认定错误。二、一审法院以《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条的规定，认定陈术洪为本案责任的承担主体。属于适用法律错误。根据《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。根据上述规定，“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体。”本案案涉合同并未实际履行，并没有让***实际施工，也就不存在***实际完成工程建设的问题。因此，案涉工程的实际施工人并不是***，***不能被认定为是实际施工人。一审法院引用《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条的规定缺乏适用前提条件，属于适用法律错误。综上，一审法院在认定事实上缺乏客观公正，由案外人来证明陈术洪不是锦程公司的项目经理，违背一般社会常理，违反基本法律常识、不具有任何公正合理性。在适用法律上缺乏法律事实和前提条件。因此，一审法院判决严重违背严肃、客观公平、公正的司法精神。恳请二审法院给予纠正，依法改判。补充如下：锦程公司全权授权给陈术洪处理工地全部事宜，时间是2020年3月31日。***按照锦程公司的代理人陈术洪的要求支付保证金是2020年的4月1日。正是因为锦程公司对陈术洪进行了全权授权，***基于这一信任才向陈术洪转账方支付了保证金。***认为陈术洪向其收取90000元保证金是代理行为，法律后果应归于锦程公司，***要求锦程公司向其返还90000元保证金。

锦程公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，***上诉理由依法不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。针对***当庭的补充意见，一、陈术洪不是锦程公司员工，更没有权利收取任何费用。二、该涉案工程锦程公司并未承建、也未进入工地，对于陈术洪收取***保证金的事实，锦程公司不知情，不应承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令锦程公司返还***履约保证金90000元及利息1732.5元（自2020年5月2日至2020年11月1日，按中国人民银行贷款市场报价利率计算），两项合计91732.5元，并赔偿***损失15000元；2、陈术洪承担连带责任；3、本案诉讼费用由锦程公司、陈术洪负担。

一审法院认定事实：2020年3月27日，陈术洪与***签订建筑工程劳务大清包合同，合同显示甲方为锦程公司，乙方为***，合同的首部及落款处均加盖“锦程公司湖心国际项目专用章”椭圆章,陈术洪在合同落款处签字并加盖其私章。合同约定，甲方主材进场正式施工5日内乙方向甲方交纳保证金，但未确定数额。2020年4月2日，***将90000元履约保证金转入陈术洪个人账户，陈术洪向***出具了收条并在收条中承诺：2020年5月1日之前保证***承包范围之内的工程正常施工，如无法正常施工，无条件退还保证金给***。后,涉案合同未实际履行。

另查明，2020年1月16日，案外人成武县大成房地产开发有限公司与章丘传发建业房地产有限公司签订菏泽市成武县湖心国际项目合作开发项目合同，双方商定如实施上述项目，则由章丘传发建业房地产有限公司借用锦程公司资质进行施工，2020年3月31日，根据章丘传发建业房地产有限公司的要求，锦程公司向陈术洪出具授权委托书，全权委托陈术洪为湖心国际项目经理，关于本项目的相关事宜全权代理，锦程公司配备一枚项目章用于本项目使用。该合作开发项目因故未实施，锦程公司亦未承建该项目。

一审法院认为，一、关于陈术洪是否借用锦程公司资质问题。一审法院认为，涉案工程系案外人成武县大成房地产开发有限公司与章丘传发建业房地产有限公司准备联合开发的项目，双方商定如实施上述项目，则由章丘传发建业房地产有限公司借用锦程公司的资质进行施工，且章丘传发建业房地产有限公司亦证明，陈术洪是其找的投资者，并不是锦程公司的项目经理，授权委托书也是其让锦程公司给陈术洪出具的，故一审法院认定陈术洪系借用锦程公司的资质。二、关于涉案合同的效力问题。一审法院认为，陈术洪借用锦程公司资质将涉案工程劳务发包给***自然人，违反法律的强制性规定，涉案合同无效。三、关于本案责任承担的主体及范围问题。一审法院认为，《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条规定，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己的名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。本案陈术洪借用锦程公司的资质将劳务分包给***，并收取***的履约保证金，依据上述法律规定，***仅可以向陈术洪主张返还保证金的权利，即陈术洪系本案责任的承担主体。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因涉案合同无效，且***与陈术洪均有过错，故陈术洪应返还***履约保证金，***要求陈术洪赔偿损失，但未提供证据予以证明，且其本身具有过错，对该诉请，一审法院依法不予支持。

综上所述，***诉请部分正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，判决：一、陈术洪于判决生效后五日内返还***履约保证金90000元及利息（以90000元为基数，自2020年5月2日起至2020年11月1日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2435元，由***负担175元，陈术洪负担2260元。

本院二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，其一，依据现有证据，案涉委托书签订时间为2020年3月31日，建设工程劳务大清包合同的签订时间2020年3月27日，劳务合同的签订早于授权委托书，即在签订建设工程劳务大清包合同时***并未见到锦程公司出具的授权委托书；其二，案涉保证金由***支付至陈术洪个人账户，而非锦程公司账户，且案涉劳务合同并未实际履行，因此一审法院认定由陈术洪承担责任并无不当，本院依法予以维持。

另外，关于合同的效力问题，依据现有证据，本案存在陈术洪借用资质施工的问题，《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条规定，“没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己的名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款”。因此，一审法院认定案涉合同无效亦并无不当，案涉保证金由***支付至陈术洪，依据合同无效性原理，也应当由陈术洪退还给***。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2093元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　峥

审 判 员　　朱晨曦

审 判 员　　姜　健

二〇二二年二月二十一日

法官助理　　王　群

书 记 员　　武文静