某某与吉林省鑫北环保科技有限公司劳动争议二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉01民终3177号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1976年2月14日生，住吉林省长春市宽城区。

委托诉讼代理人于春霞，吉林法坤律师事务所。

上诉人（原审被告）吉林省鑫北环保科技有限公司，住所地长春市二道区。

法定代表人郭玉春，董事长。

委托诉讼代理人于淼，吉林衡丰律师事务所。

上诉人***与上诉人吉林省鑫北环保科技有限公司（以下简称鑫北公司）劳动争议一案，均不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***原审时提出诉讼请求：1.依法判令鑫北公司支付***经济补偿金115710元；2.依法判令鑫北公司支付***法定节假日加班工资181720元；3.依法判令鑫北公司支付***未签劳动合同的二倍工资127281元；4.诉讼费由鑫北公司负担。诉讼过程中，***增加一项诉讼请求：要求确认***与鑫北公司在2014年6月27日至2019年1月18日期间存在劳动关系，并增加关于加班费的诉讼请求为427196元。事实和理由：***于2014年6月27日到鑫北公司单位工作，任技术工程师。鑫北公司从未与***签订劳动合同，也从未给***缴纳养老保险和医疗保险，***工作期间，除春节偶尔休息外，其余法定节假日一直工作。自2019年1月18日开始，鑫北公司在***原有工作之外，还要求***从事维修马桶等工作，其后又以***不胜任工作为由逼迫***离职。2019年1月18日，***与鑫北公司正式解除事实上的劳动关系。***认为，鑫北公司常年安排***加班但从不支付加班工资，违反劳动法第四十四条规定，应向***支付加班工资；***在鑫北公司工作已达四年之久，鑫北公司一直拒绝与***签订劳动合同，违反了劳动合同法第十条规定，应向***支付双倍工资；鑫北公司从未给***缴纳社保和医保，违反了社会保险法第四条规定；鑫北公司无故解除与***的劳动合同，违反了劳动合同法第四十八条规定，应当向***支付双倍赔偿金。为维护***合法权益诉至法院，请求支持***诉讼请求。

鑫北公司原审时辩称，对***与鑫北公司间存在劳动关系无异议。首先，***系主动离职，依照劳动合同法第三十七条、第四十六条规定，鑫北公司不应支付经济赔偿金，且鑫北公司现在仍欢迎***回公司工作；其次，***工作为不定时工作方式，工资为计件工资，鑫北公司不应支付法定假日及双休日的加班工资。第一，***系售后维修人员，实行弹性工作制，无需在单位坐班，鑫北公司也从未对***打卡考勤，***仅需按照公司派单完成工作后即可回家休息。***工作时间比较灵活，家中有事也不需向领导请假。这种工作制度系因售后维修行业的特殊性而制定，由于客户要求法定假日及双休日到家中安装维修，售后维修人员不能像办公室工作人员一样实行固定工作制，但是综合计算***每周工作时间不超过40小时，因此***不具备加班的事实。依照劳动争议司法解释三第九条规定，在***没有证据证明其每周工作时间超过四十小时的情况下，无法认定本案中***存在加班事实。第二，***每月平均收入万元左右，远远超过长春市同行业工人师傅的收入水平。***每月的工资仅为800元，其余收入均来自鑫北公司对***进行弹性工作制度管理使***在节假日及双休日工作而获得的劳动报酬和提成。故***每月的收入已经包含了节假日及双休日工作获得的额外报酬。事实上，***2018年全年休息47天，鑫北公司已经给予补休待遇，不应再支付加班费。最后，***单方要求离职，鑫北公司不应向***支付未签订劳动合同的双倍工资。***在诉状中称“***于2014年6月27日到鑫北公司单位工作”，2019年1月18日离职，2019年2月22日申请仲裁。至***主张未签订劳动合同的二倍工资时已经超过仲裁时效，不应予以保护。且截至2015年6月27日，***到鑫北公司处工作已经达一年，按照劳动合同法第十四条第二款规定，双方之间已经形成无固定期限劳动合同，此时，***再要求未签订书面劳动合同的二倍工资没有法律依据。综上，请法院驳回***诉讼请求。

原审法院经审理查明，***自2014年6月27日起在鑫北公司工作，任技术工程师，从事净水器的安装、维修等工作，上班期间不需要打卡考勤。***月基本工资为800元，除此之外，鑫北公司还按月向***支付安装费计件工资、维修费计件工资、滤芯销售回款提成、产品销售回款提成、临时派工补贴等。自2018年1月起至2018年12月，***每月基本工资与计件工资合计为10984元、5268元、16026元、10246元、8237元、8211元、6571元、8233元、10558元、10138元、7836元、7523元，月平均工资为9153元。***在鑫北公司工作期间，鑫北公司未与***签订书面劳动合同，未为***缴纳社会保险。2019年1月18日，***自鑫北公司处离职。2019年2月22日，***向长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，该委作出长二劳人仲不字[2019]第33号不予受理案件通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由对***的仲裁申请不予受理。***在本案中的第三项诉讼请求，即依法判令鑫北公司支付***未签劳动合同的二倍工资127281元，其在仲裁时并未提出申请。

原审法院认为，本案的争议焦点为***各项诉讼请求是否有相应的事实及法律依据。

关于劳动关系。鑫北公司承认***与鑫北公司之间存在劳动关系，虽对***到鑫北公司工作的时间存在异议，但未提供相反证据证明，结合***的举证情况，对***主张的劳动关系期间予以认可。

关于经济补偿金。鑫北公司未为***缴纳社会保险费。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的；”以及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十三条第一款第七项规定，鑫北公司对***自带汽车支付的汽车油费报销应属“对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用”，不应计算在工资总额中。因此，***在劳动合同解除前十二个月的平均工资认定为9153元。***自2014年6月27日起在鑫北公司工作，至2019年1月18日离职，共在鑫北公司处工作4年6个月零23天，则鑫北公司应支付***5个月的经济补偿金，即5个月×9153元/月=45765元。在本案中，***系因对鑫北公司安排的工作不满及鑫北公司未为其缴纳社会保险费为由离职，并非用人单位违法解除或者终止劳动合同，因此，***要求鑫北公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金，无事实依据，不予支持。鑫北公司应依法向***支付经济补偿金。

关于加班工资。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。……实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”原劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条规定：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制……”。在本案中，鑫北公司虽未就其实行不定时工作制进行审批，但***到鑫北公司单位工作时即了解其岗位性质，其工作具有特殊性，按照该行业的行业惯例，该工作岗位需根据客户的时间安排上门服务的时间，***无需上、下班打卡，完成相应的工作定额即可下班休息，具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，鑫北公司实际上实行的是不定时工作制，且对于安装费、维修费、滤蕊销售、产品销售等鑫北公司均支付了相应报酬，符合劳动法第四十六条按劳分配的原则。因此，***要求支付加班工资的诉讼请求不予支持。

关于未签订书面劳动合同的二倍工资。该项请求系诉讼中增加的请求，与诉争的劳动争议并非具有不可分性，未经劳动仲裁，不予处理，***应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

综上所述，2014年6月27日至2019年1月18日期间***与鑫北公司之间存在劳动关系，本予以确认，鑫北公司应支付***经济补偿金，予以支持，***要求鑫北公司支付其加班工资的诉讼请求，不予支持，***要求鑫北公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，原审判决：一、***与鑫北公司在2014年6月27日至2019年1月18日期间存在劳动关系；二、鑫北公司于判决生效之日起七日内支付***经济补偿金45765元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由鑫北公司负担。

宣判后，***与鑫北公司均不服，分别向本院提起上诉。***的上诉请求为，撤销原审判决第三项，依法改判支持***关于加班费的诉请，二审案件受理费由鑫北公司负担。事实与理由，一审法院关于***加班费的判决不符合相关法律法规的的规定，无论从法律规定还是从鑫北公司提供的劳动合同书格式文本约定的内容看，对***的岗位要实行不定时工作制都应该向劳动主管部门审批获准后才能实行。鑫北公司未进行审批，就应认定***的岗位是标准工时制，鑫北公司应支付***双休日和法定节假日的加班费。

鑫北公司针对***的上诉答辩称，应当依法驳回***的上诉请求。

鑫北公司上诉请求撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，诉讼费由***承担。事实与理由，1.***系主动离职，鑫北公司没有辞退***，鑫北公司不应向***支付经济补偿金。2.***工资待遇系计件工资，采用不定时工作制，***的保险费用已经按月平均发到***的工资中，对于工资和保险待遇双方已经达成合意，上诉人不存在违法不给被上诉人缴纳保险的情形。

***针对鑫北公司的上诉答辩称，一审判决认定劳动关系及经济补偿金认定事实清楚，适用法律正确，鑫北公司的上诉请求不成立，应予驳回。

本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审审理过程中，鑫北公司提交了***在鑫北售后工作的微信聊天记录，证实***为主动辞职。

本院认为，虽然鑫北公司对实行不定时工作制没有经过劳动主管部门审批，但***从事售后安装维修工作，其工作内容和工作时间有其特殊性，上下班不考勤打卡，去客户维修安装的时间不确定，系根据客户的时间安排上门服务。同时，根据行业惯例、***对其工作性质的知悉、认可和2014年6月起实际工作情况，实行计件工资及支付安装费、维修费、滤蕊销售、产品销售、油补等相应报酬，结合未派工等实际情况，***提出支付加班工资的上诉主张，本院依法不予支持。

关于鑫北公司是否应向***支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据鑫北公司提供的***微信聊天记录等证据，能够证实***为主动辞职。***主张因鑫北公司没有为***缴纳社会保险和额外增加工作内容而导致其离职，因***在工作期间鑫北公司没有为期缴纳社会保险的客观事实存在，鑫北公司又不能提供证据证明系***个人自身原因离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八的规定，鑫北公司应向***支付解除劳动关系的经济补偿金，原审判决正确。鑫北公司主张***的社会保险费用已包含在***的月工资中，但无法提供证据证明，***也不予认可，且缴纳社会保险是用人单位的法定义务，故鑫北公司的该项上诉理由不能成立。***申请仲裁请求鑫北公司支付解除劳动关系的经济赔偿金，因计算经济赔偿金与***的工作年限密不可分，原审判决对***要求确认劳动关系期间的诉讼请求进行审理并无不当。

综上，***和鑫北公司的上诉理由均不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***、上诉人吉林省鑫北环保科技有限公司分别负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　田素香

审判员　　罗惠元

审判员　　刘晓希

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　于采鑫