某某与吉林省鑫北环保科技有限公司劳动争议一审民事判决书

长春市二道区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉0105民初562号

原告：***，住长春市南关区。

委托诉讼代理人：孙伟，广东广和（长春）律师事务所执业律师。

被告：吉林省鑫北环保科技有限公司，住所地长春市二道区国际工业品交易中心一期D13幢0单元110号房。

法定代表人：郭玉春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于淼，吉林衡丰律师事务所执业律师。

原告***与被告吉林省鑫北环保科技有限公司（以下简称鑫北公司）劳动争议一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孙伟、被告鑫北公司的委托诉讼代理人于淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告经济补偿金115710元；2.依法判令被告支付原告法定节假日加班工资181720元；3.依法判令被告支付原告未签劳动合同的二倍工资127281元；4.诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求：要求确认原、被告在2014年6月27日至2019年1月18日期间存在劳动关系，并增加关于加班费的诉讼请求为427196元。事实和理由：原告于2014年6月27日到被告单位工作，任技术工程师。被告从未与原告签订劳动合同，也从未给原告缴纳养老保险和医疗保险，原告工作期间，除春节偶尔休息外，其余法定节假日一直工作。自2019年1月18日开始，被告在原告原有工作之外，还要求原告从事维修马桶等工作，其后又以原告不胜任工作为由逼迫原告离职。2019年1月18日，原告与被告正式解除事实上的劳动关系。原告认为，被告常年安排原告加班但从不支付加班工资，违反劳动法第四十四条规定，应向原告支付加班工资；原告在被告工作已达四年之久，被告一直拒绝与原告签订劳动合同，违反了劳动合同法第十条规定，应向原告支付双倍工资；被告从未给原告缴纳社保和医保，违反了社会保险法第四条规定；被告无故解除与原告的劳动合同，违反了劳动合同法第四十八条规定，应当向原告支付双倍赔偿金。为维护原告合法权益诉至法院，请求支持原告诉讼请求。

鑫北公司辩称，对原、被告间存在劳动关系无异议。首先，原告系主动离职，依照劳动合同法第三十七条、第四十六条规定，我方不应支付经济赔偿金，且我方现在仍欢迎原告回公司工作；其次，原告工作为不定时工作方式，工资为计件工资，我方不应支付法定假日及双休日的加班工资。第一，原告系售后维修人员，实行弹性工作制，无需在单位坐班，我公司也从未对原告打卡考勤，原告仅需按照公司派单完成工作后即可回家休息。原告工作时间比较灵活，家中有事也不需向领导请假。这种工作制度系因售后维修行业的特殊性而制定，由于客户要求法定假日及双休日到家中安装维修，售后维修人员不能像办公室工作人员一样实行固定工作制，但是综合计算原告每周工作时间不超过40小时，因此原告不具备加班的事实。依照劳动争议司法解释三第九条规定，在原告没有证据证明其每周工作时间超过四十小时的情况下，无法认定本案中原告存在加班事实。第二，原告每月平均收入万元左右，远远超过长春市同行业工人师傅的收入水平。原告每月的工资仅为800元，其余收入均来自被告对原告进行弹性工作制度管理使原告在节假日及双休日工作而获得的劳动报酬和提成。故原告每月的收入已经包含了节假日及双休日工作获得的额外报酬。事实上，原告2018年全年休息47天，我公司已经给予补休待遇，不应再支付加班费。最后，原告单方要求离职，我公司不应向原告支付未签订劳动合同的双倍工资。原告在诉状中称“原告于2014年6月27日到被告单位工作”，2019年1月18日离职，2019年2月22日申请仲裁。至原告主张未签订劳动合同的二倍工资时已经超过仲裁时效，不应予以保护。且截至2015年6月27日，原告到被告处工作已经达一年，按照劳动合同法第十四条第二款规定，双方之间已经形成无固定期限劳动合同，此时，原告再要求未签订书面劳动合同的二倍工资没有法律依据。综上，请法院驳回原告诉讼请求。

本案经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。

原告自2014年6月27日起在被告处工作，任技术工程师，从事净水器的安装、维修等工作，上班期间不需要打卡考勤。原告月基本工资为800元，除此之外，被告还按月向原告支付安装费计件工资、维修费计件工资、滤芯销售回款提成、产品销售回款提成、临时派工补贴等。自2018年1月起至2018年12月，***每月基本工资与计件工资合计为10984元、5268元、16026元、10246元、8237元、8211元、6571元、8233元、10558元、10138元、7836元、7523元，月平均工资为9153元。原告在被告处工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。

2019年1月18日，原告自被告处离职。

2019年2月22日，***向长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，该委作出长二劳人仲不字[2019]第33号不予受理案件通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由对***的仲裁申请不予受理。***在本案中的第三项诉讼请求，即依法判令被告支付原告未签劳动合同的二倍工资127281元，其在仲裁时并未提出申请。

本院认为，本案的争议焦点为***各项诉讼请求是否有相应的事实及法律依据。

关于劳动关系。被告承认原、被告之间存在劳动关系，虽对原告到被告处工作的时间存在异议，但未提供相反证据证明，结合原告的举证情况，本院对原告主张的劳动关系期间予以认可。

关于经济补偿金。被告未为原告缴纳社会保险费。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的；”以及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十三条第一款第七项规定，被告对原告自带汽车支付的汽车油费报销应属“对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用”，不应计算在工资总额中。因此，***在劳动合同解除前十二个月的平均工资本院认定为9153元。***自2014年6月27日起在被告处工作，至2019年1月18日离职，共在被告处工作4年6个月零23天，则被告应支付原告5个月的经济补偿金，即5个月×9153元/月=45765元。在本案中，***系因对被告安排的工作不满及被告未为其缴纳社会保险费为由离职，并非用人单位违法解除或者终止劳动合同，因此，原告要求被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金，无事实依据，本院不予支持。被告应依法向原告支付经济补偿金。

关于加班工资。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。……实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”原劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条规定：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制……”。在本案中，鑫北公司虽未就其实行不定时工作制进行审批，但原告到被告单位工作时即了解其岗位性质，其工作具有特殊性，按照该行业的行业惯例，该工作岗位需根据客户的时间安排上门服务的时间，原告无需上、下班打卡，完成相应的工作定额即可下班休息，具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，鑫北公司实际上实行的是不定时工作制，且对于安装费、维修费、滤蕊销售、产品销售等鑫北公司均支付了相应报酬，符合劳动法第四十六条按劳分配的原则。因此，***要求支付加班工资的诉讼请求本院不予支持。

关于未签订书面劳动合同的二倍工资。该项请求系诉讼中增加的请求，与诉争的劳动争议并非具有不可分性，未经劳动仲裁，本院不予处理，***应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

综上所述，2014年6月27日至2019年1月18日期间原、被告之间存在劳动关系，本院予以确认，被告应支付原告经济补偿金，本院予以支持，原告要求被告支付其加班工资的诉讼请求，本院不予支持，原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、***与吉林省鑫北环保科技有限公司在2014年6月27日至2019年1月18日期间存在劳动关系；

二、吉林省鑫北环保科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付***经济补偿金45765元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由吉林省鑫北环保科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审判员　　胡雪莹

二〇一九年五月十五日

书记员　　李方旭