三台县安文敬建筑劳务服务有限公司、重庆望变电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终8418号

上诉人（原审被告）三台县***建筑劳务服务有限公司，住所地四川省三台县潼川镇小东巷永安房产****，统一社会信用代码91510722MA6245RG81。

法定代表人安卫军，该公司董事长。

委托诉讼代理人张瑞，金沙县沙土法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）重庆望变电力工程有限公司，住所地重庆市长寿区齐心东路**，统一社会信用代码91500115676121603E。

法定代表人杨秦，该公司执行董事。

委托诉讼代理人李长东，重庆启林律师事务所律师。

委托诉讼代理人邹婷，重庆启林律师事务所律师。

上诉人三台县***建筑劳务服务有限公司（下称***公司）因与被上诉人重庆望变电力工程有限公司（下称望变电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***公司委托诉讼代理人张瑞，被上诉人望变电力公司委托诉讼代理人李长东参加二审质询。本案现已审理终结。

上诉人***公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求查明客观事实改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：1.根据合同相对原则，上诉人与被上诉人系建工合同的相对方，结算理应由上诉人与被上诉人之间进行结算。纵观全案证据，未有任何有效证据证明双方进行了工程结算。另外，一审以案外人众发事业公司与毕节市供电局的结算来认定上诉人与被上诉人的建设工程结算属于事实认定错误，理应撤销或发回重审。2.一审认定上诉人系实际施工人错误。一审中上诉人明确陈述实际施工人系朱光华、敬夕和、付剑，结合被上诉人出示的会议纪要上朱光华、敬夕和、付剑的签名，再结合双方签订的《施工劳务承包协议》，上诉人仅委托朱光华作为上诉人代理人这一事实，相互印证了实际施工人系朱光华、敬夕和、付剑。3.一审中上诉人提出追加朱光华、敬夕和、付剑为诉讼参与人，一审未作出是否追加的任何裁定，属于程序违法。4.本案客观事实是毕节供电局将电力工程发包给众发公司，众发公司再将案涉工程转包给被上诉人，被上诉人再次转包给上诉人实施，明显众发公司将案涉工程进行转包就存在违法行为，同时被上诉人再次进行转包同然存在违法行为，因其违法行为而签订的建工合同自然无效，自始无效。由于合同无效，其按照合同约定条款自然无效，也就不能作为结算依据，而应以审计价格为结算依据才符合公平原则。另外，双方未进行结算，即案涉建工合同未完全履行完毕。

被上诉人望变电力公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。上诉的争议焦点系建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，是否参照合同约定结算工程价款的问题，根据法律法规、立法精神及最高院司法指导案例，应按照合同约定支付工程价款。一审判决并未认定上诉人系实际施工人的事实，程序合法。

原审原告望变电力公司起诉请求：1.判令被告返还原告超付的工程款1636197.74元及支付资金占用利息（以1636197.74元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率暂计年利率3.85%），自2019年11月27日计算至给付之日，至起诉日2020年5月27日暂计为31496.00元，本息共计1667694.55元。2.案件受理费、保全费由被告承担。

事实和理由：2017年5月5日，原告将承接的贵州毕节市众发实业有限公司的2016年金沙低电压整治第一、二批工程项目的劳务发包给被告施工。双方签署了《施工劳务承包协议》，约定工程结算按照业主批准的审定价乘以80%再扣除原告代交的保险费用进行。现该工程已竣工验收，业主单位已经审定该工程的价格，贵州毕节市众发实业有限公司已与原告办理了结算。经对账，截至2020年4月30日，原告超付工程款1636197.74元。根据总包方的工程结算金额为8175280.27元以及双方的合同约定，原、被告双方结算金额应为6540224.22元，扣除20777.96元，原告应支付6519446.26元，现原告已支付被告8155644.00元，故原告实际多支付被告工程款1636197.74元。经交涉要求被告返还未果。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求法院支持如前诉请。

一审认定事实：2017年5月3日，贵州电网有限责任公司毕节供电局与贵州毕节市众发实业有限公司签订《施工合同》约定，将2016年金沙低电压整治第一批项目；2016年小城镇、中心村农网改造升级及电压整治第二批项目工程发包给贵州毕节市众发实业有限公司施工，合同暂定总价为7503900.00元。2017年5月5日，贵州毕节市众发实业有限公司与原告望变电力公司签订《施工劳务承包协议》及《施工安全协议书》约定，将其承包贵州电网有限责任公司毕节供电局2016年金沙低电压整治第一、二批工程项目的劳务分包给原告望变电力公司施工。并明确约定：“工程概况：2016年金沙低电压整治第一批项目；2016年小城镇、中心村农村电网改造升级及电压整治第二批项目工程。甲方以637.8315万元（即工程总造价750.39万元下浮15%的价格）将工程发包给乙方（原告望变电力公司）施工。合同价款中包括设备、材料交货的卸车、清点、运输、保管及工程所需的其他全部费用，乙方开据国家正规发票支付。结算说明：以637.8315万元为工程合同范围内结算计算依据，工程结算按照业主单位批准的审定价乘以85%在扣除甲方代交的建筑工程团体意外伤害保险费用进行。甲方：贵州毕节市众发实业有限公司（盖章），法定代表人或委托代理人：吴传伦（签字）。乙方：重庆望变电力工程有限公司（盖章），法定代表人或委托代理人：罗林（签字）。”随后，原告望变电力公司与被告***公司签订《施工劳务承包协议》约定：“经公司研究，甲方以600.312万元（即工程总造价750.39万元下浮20%的价格）将2016年金沙低电压整治第一、二批工程项目的劳务发包给乙方（被告***公司）施工。合同价款中包括设备、材料交货的卸车、清点、运输、保管及工程所需的其他全部费用，乙方开据国家正规发票支付。结算说明：以600.312万元为工程合同范围内结算计算依据，工程结算按照业主单位批准的审定价乘以80%再扣除甲方代交的建筑工程团体意外伤害保险费用进行。甲方：重庆望变电力工程有限公司（盖章），法定代表人或委托代理人：刘刚（签字）；乙方：三台县***建筑劳务服务有限公司（盖章），法定代表人或委托代理人：朱光华（签字）。”同时，双方签订《施工安全协议书》，其中明确约定：“乙方（被告***公司）委派朱光华作为本项工程的施工安全员，负责本项工程的安全工作。甲方：重庆望变电力工程有限公司（盖章），法定代表人或委托代理人：刘刚（签字）；乙方：三台县***建筑劳务服务有限公司（盖章），法定代表人或委托代理人：朱光华（签字）。”

案涉工程经贵州毕节市众发实业有限公司与贵州电网有限责任公司毕节供电局结算后审核金额为8175280.27元。案涉两份《施工劳务承包协议》之间除合同签订主体及工程结算比例不同之外，对案涉工程的工作内容等相关约定完全一致，且均约定：“乙方不得将工程分包、转包，如有发生分包、转包行为的，甲方有权单方面解除合同；同时有权没收工程保证金。”因此，原告望变电力公司与被告***公司之间实则为转包关系。

另查明：2018年11月22日，原、被告与贵州毕节市众发实业有限公司形成会议纪要：“参会单位及代表：甲方：贵州毕节市众发实业有限公司、刘刚；乙方：重庆望变电力工程有限公司、杨泽民、王军；丙方：三台县***建筑劳务服务有限公司、敬夕和、付剑、朱光华。一、本项目尚欠农民工工资1250034.00元（含后续完成工程资料的工资30000.00元），尚欠广告费、吊车费等其他费用120910.00元，合计1370944.00元，上述费用含本项目所欠的所有的费用，已由丙方（被告***公司）书面确认，若本项目出现新的费用，由丙方自行负责，与甲乙无关。二、农民工工资由丙方书面委托乙方（原告望变电力公司）支付，由乙方委托甲方（贵州毕节市众发实业有限公司）直接支付给农民工，甲方在核实农民工工资无误后于2018年12月15日之前支付。三、广告费、吊车费等费用120910.00元，由乙方直接支付，待工程结算后，乙方从丙方工程款中直接扣除，乙方在2018年12月20日前支付。四、丙方资料员完成后续项目资料工资30000.00元（待工程结算后，乙方从丙方工程款中直接扣除），所有工程资料移交完成并经供电局认可的最迟不超过2018年12月20日。”同日，被告向原告出具的委托支付函载明：“重庆望变电力有限公司：我司负责施工的2016年金沙低电压整治第一、二批工程项目尚欠农民工资1250034.00元，现委托贵司予以支付，该款项在本项最终结算后，我司与贵司根据结算金额多退少补。委托单位：三台县***建筑劳务服务有限公司，委托人：付剑、朱光华、敬夕和。”2018年12月4日至2018年12月20日，原告望变电力公司向李皋友等人支付工资等共计1330644.00元。

再查明，原告诉称其已向被告公司账户支付工程进度款682.5万元，但被告***公司认可与本案具有关联性的仅为662.5万元。案件审理过程中，经原、被告核对，原告支付的明细账金额合计为752.5万元，而被告收到的明细金额合计为662.5万元。其中多出原告明细账中2018年2月2日，摘要为付金沙劳务款40万元及2018年2月9日，摘要为付金沙劳务外包款50万元，合计90万元。原告表示该90万元中有70万元为朱光华等人借用于其他工程，在本案中并未主张，而剩余的20万元则为原告支付给被告的工程进度款，被告***公司不予认可。

一审认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，结合案涉《施工劳务承包协议》的约定内容，原、被告所签订的《施工劳务承包协议》应认定为无效合同，但案涉工程已完工，且贵州毕节市众发实业有限公司与贵州电网有限责任公司已完成结算，同时原告提交了《施工合同》、两份《施工劳务承包协议》与《安全协议书》、贵州增值税专用发票、转账凭证、委托支付函等证据在卷为据，加之从贵州毕节市众发实业有限公司与贵州电网有限责任公司签订的《施工合同》约定：“合同暂定总价为7503900.00元。”及贵州毕节市众发实业有限公司与原告所签订的《施工劳务承包协议》中：“甲方（贵州毕节市众发实业有限公司）以637.8315万元（即工程总造价750.39万元下浮15%的价格）将工程发包给乙方（原告）施工。结算说明：以637.8315万元为工程合同范围内结算计算依据，工程结算按照业主单位批准的审定价乘以85%在扣除甲方代交的建筑工程团体意外伤害保险费用进行。”原、被告签订的《施工劳务承包协议》中：“甲方（原告）以600.312万元（即工程总造价750.39万元下浮20%的价格）将2016年金沙低电压整治第一、二批工程项目的劳务发包给乙方（被告）施工。结算说明：以600.312万元为工程合同范围内结算计算依据，工程结算按照业主单位批准的审定价乘以80%再扣除甲方代交的建筑工程团体意外伤害保险费用进行。”的约定内容来看，原告以贵州毕节市众发实业有限公司与贵州电网有限责任公司结算后审核的金额作为原、被告双方结算的依据，予以认定。案涉工程经贵州毕节市众发实业有限公司与贵州电网有限责任公司毕节供电局结算后审核金额为8175280.27元。故原告应付工程款为8175280.27元×80%=6540224.22元。其次，原告诉称其已支付被告工程进度款682.5万元，但被告仅认可662.5万元。经原、被告核对后，原告所支付的明细账金额合计为752.5万元，而被告收到的明细金额合计为662.5万元。原告表示多出的90万元中有70万元为朱光华等人借用于其他工程，在本案中并未主张，而剩余的20万元则为原告支付给被告的工程进度款。该诉称明显不符合常理，且与证据所显示的信息不一致，加之被告***公司不予认可，故认定原告支付被告的工程进度款为662.5万元。第三，从原告提交的转账凭证、委托支付函，会议纪要等证据来看，原告代被告向李皋友等人支付工资等共计1330644.00元的事实成立，予以认定。至于原告所主张的未开票税金，因原告证据不充分，不予支持；同理，原告所主张的代支付材料费，原告虽提交了原告与贵州通源电气有限公司购销合同，但仅凭该证据无法体现出与本案的关联性，达不到原告的证明目的，不予支持。综上，原告在案涉工程项目中实际已付金额为6625000.00元＋1330644.00元=7955644.00元，而按双方合同约定，原告应付工程款为6540224.22元，故原告实际多支付被告工程款1415419.78元，被告***公司应及时予以返还。至于原告望变电力公司要求被告***公司支付资金占用利息的主张，因原、被告双方没有明确约定，于法无据，不予支持。

关于被告***公司提出被告主体不适格，涉案工程的实际施工人系敬夕和、朱华光、付剑，本案遗漏诉讼当事人敬夕和、朱华光、付剑的抗辩主张，本案中，原、被告所签订《施工劳务承包协议》系由被告***公司盖章确认，朱光华作为委托代理人签字。且原、被告签订《施工安全协议书》明确约定：“乙方（被告***公司）委派朱光华作为本项工程的施工安全员，负责本项工程的安全工作。甲方：重庆望变电力工程有限公司（盖章），法定代表人或委托代理人：刘刚（签字）；乙方：三台县***建筑劳务服务有限公司（盖章），法定代表人或委托代理人：朱光华（签字）。”加之，案涉工程进度款均系原告向被告公司账户支付，以上事实充分说明了案涉合同的相对方为原、被告双方，敬夕和、朱光华、付剑三人并非合同相对方，依据合同相对性原则，被告主体适格，故被告的抗辩理由不能成立，不予采信。

一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决如下：一、被告三台县***建筑劳务服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告重庆望变电力工程有限公司工程款1415419.78元；二、驳回原告重庆望变电力工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费19820.00元，减半收取计9910.00元，保全费5000.00元，合计14910.00元，由原告重庆望变电力工程有限公司负担2240.00元，被告三台县***建筑劳务服务有限公司负担12670.00元。

二审中，上诉人***公司提交如下证据：

第一组证据为朱光华、敬夕和、付剑与上诉人签订的2017年7月23日《挂靠合同》、金沙县人民法院（2020）黔0523民初4753号举证通知书、应诉通知书、风险提示告知书、传票、权利义务告知书、2020年9月1日民事起诉状、2020年10月22日民事答辩状，用以证明：1.朱光华、敬夕和、付剑与***公司系挂靠关系。2.案涉工程实际施工人系朱光华、敬夕和、付剑。3.一审程序违法。

经质证，被上诉人望变电力公司对《挂靠合同》的三性不认可，对该组证据其他证据的形式上的真实性、合法性认可，对关联性不认可，不能达到证明目的。

第二组证据为两份2019年8月9日《金沙农网柳唐变电站现场材料清单》、2019年3月27日《重庆望变电力工程有限公司工作联系函》，用以证明：1.朱光华、敬夕和、付剑系实际施工人，望变电力公司知道该事实。2.望变电力公司的法定代表人与实际施工人进行材料交接。3.望变电力公司未在一审中对材料款未进行结算，并错误多扣57万余元。

经质证，被上诉人望变电力公司对两份材料清单的三性不认可，对工作联系函的真实性认可，该联系函恰好证明了上诉人与被上诉人之间具有合同相对性。不能达到证明目的。

第三组证据为《2016年金沙低电压整治第一、二批工程项目会议纪要》、2019年2月11日《2016年第一、二批低电压项目（金沙）三方出资情况》、2018年11月22日《承诺书》，用以证明：1.本案实际施工人系朱光华、敬夕和、付剑，望变电力公司、众发公司、金沙县供电局对该事实是知晓的。2.案涉工程层层转包，望变电力公司与上诉人签订的建工合同自始无效，望变电力公司不是本案工程的实际施工人。3.望变电力公司与众发公司、毕节市供电局的结算并不等于***公司与望变电力公司的结算，该工程实际上工程量增加和单价浮动的客观事实。***公司与望变电力公司并无实际结算。

经质证，被上诉人望变电力公司对会议纪要的真实性、合法性认可，对关联性不认可，不能达到证明目的。认为该会议纪要恰好证明望变电力公司为上诉人垫付相关农民工工资及材料费，且望变电力公司通过书面承诺在结算后从工程款中扣除的事实。对三方出资情况、承诺书的三性不认可，不能达到证明目的。另外，本案系我方与上诉人之间的工程合同纠纷，至于上诉人与朱光华、敬夕和、付剑的内部关系与本案无关。

当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对合法性、关联性和证明目的有异议的证据，本院将结合在案其他证据和事实综合判断。

经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人***公司认可其与望变电力公司签订的《施工劳务承包协议》尾部“乙方”处的公章确为***公司公章。亦认可***公司与朱光华无劳动关系，***公司委托朱光华为***公司代理人与望变电力公司签订协议，当时***公司出具有授权委托书给朱光华，授权朱光华以***公司名义与被上诉人公司签订劳务承包协议，授权范围就是合同的签订。***公司与望变电力公司签订劳务承包协议时未向望变电力公司披露朱光华等人与***公司之间的挂靠关系，更未向望变电力公司出示***公司与朱光华等人的挂靠合同。另外，与《施工劳务承包协议》同时产生的《施工安全协议书》第三条第1点载明***公司委派朱光华作为本案工程的施工安全员，负责本工程的安全工作。

本案二审争议焦点为：望变电力公司是否超付工程款及返还超付工程款的责任主体的认定。

本院认为：《施工劳务承包协议》首部、尾部所列合同当事人为***公司及望变电力公司，且由两公司签章确认。劳务承包协议虽由***公司主张的“实际施工人”朱光华签名，但根据***公司二审陈述，朱光华的签字行为源于***公司的授权委托，系以***公司名义所为，因此朱光华的代理行为的法律后果归于***公司。同时，***公司自认在签订劳务施工协议时虽已产生***公司与朱光华等人的挂靠合同，而***公司并未向望变电力公司出示及披露其与朱光华的挂靠关系，且***公司明确指派朱光华负责本案工程安全事务，亦无证据证明望变电力公司对***公司、朱光华等人之间的挂靠关系知情进而与***公司、挂靠人串通共谋签订《施工劳务承包协议》，此后敬夕和、付剑、朱光华参与本案工程相关事务会议时系以***公司代表名义参加。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，案涉《施工劳务承包协议》的合同主体应认定为***公司、望变电力公司。因此，一审未予追加敬夕和、付剑、朱光华为本案当事人，并不违反法定程序。

望变电力公司与***公司签订的《施工劳务承包协议》约定的结算方式为“以600.312万元为工程合同范围内结算计算依据，工程结算按照业主单位批准的审定价乘以80%再扣除甲方代交的建筑工程团体意外伤害保险费用进行。”不论《施工劳务承包协议》的效力如何，合同当事人均应按合同约定的结算条款进行结算。本案工程经业主单位批准的审核金额为8175280.27元，按双方合同约定的结算条款计算，***公司应获工程款数额为6540224.22元（8175280.27元×80%），但望变电力公司实际直接支付或代***公司支付工程款共计7955644.00元，望变电力公司已超付工程款1415419.78元，***公司实际领取超出其应获工程款计1415419.78元没有法律依据，应当予以返还。一审判令***公司予以返还，并无不当。

综上所述，上诉人***公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19820.00元，由上诉人三台县***建筑劳务服务有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李可

审判员　　张晶

审判员　　唐琳

二〇二〇年十二月十五日

书记员　　曹晶