***、福建恒洁环境工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019)闽08民终704号

上诉人（原审原告）：***，女，1954年1月14日出生，汉族，原福建恒洁环境工程有限公司员工，住上杭县。

委托诉讼代理人：陈富昌（***之子），1979年7月22日出生，汉族，农民，住上杭县。

上诉人（原审被告）：福建恒洁环境工程有限公司，住所地：龙岩市新罗区西陂街道龙岩大道383号国际商贸中心B幢2105室，统一社会信用代码913508006784466314C。

法定代表人：沈美丽，执行董事。

委托诉讼代理人：黄林香，福建岩风律师事务所执业律师。

上诉人***因与上诉人福建恒洁环境工程有限公司（以下简称恒洁公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人陈富昌、上诉人恒洁公司的委托诉讼代理人黄林香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.在维持原判有关工伤各项赔偿合计163493.83元的基础上,请求依法增加:①原审法院在(护理费159.09元、住院伙食费40元、交通费121.3元)三项合计少判的320.39元；②原审法院在停工留薪期少判的60天工资:1600元/月÷30天×60天=3200元;2.依法增加恒洁公司违法推迟四个月过后才签订劳动用工合同的双倍工资惩罚:1600元/月×（4-1）个月=4800元;3.按当年签订劳动用工合同书中的约定，依法判令恒洁公司支付劳动聘用合同期满后的经济补偿金:1600元/月×（工作两年依法应补偿2个月）=3200元;4.本案上诉费由恒洁公司承担。

事实和理由：一、原审法院以医院诊断的“开放性右内踝粉碎性骨折、右胫骨、右腓骨骨折”伤情，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第二、三、九条（然后参照其停工留薪期分类目录确定为10个月，合理合法），但粗心地将其管理办法文中的第四条关于“在取内固定物时，享有30日的停工留薪期”的条款规定遗漏！2017年10月13日出院后，根据出院小结的医嘱可知，上诉人前后历经相隔一年左右，有两次不同时段的取内固定物住院手术，因此依法按理还应再增加原审法院在停工留薪期少判的60天工资计：1600元/月÷30天×60天=3200元。

结合伤者个体因素、具体临床治疗实际、骨折愈合及功能恢复情况，根据严重伤情诱发的心脏病并后期出现骨质疏松病变的特殊病情，诉求没有超过一年的、合计算才12个月的停工留薪期一点都不为过！

理由是:上诉人当年受伤时年过63周岁，年老体弱，受伤处有多处骨折，伤情严重，所以骨折愈合及功能恢复都较慢（长期走上坡路困难、上厕所无法完全下蹲等）；转院时粉碎性开放性骨折疼痛大流血,诱发心脏病并伴伤囗感染，历经多次手术，第一次手术后的石膏束缚固定，活动受限伤痛心脏病长时间卧病在床，不可避免地导致后来出现废用性骨质疏松病变；且实际治疗期长达一年以上之久，八级伤残可能终生伴随着有隐约创伤性关节炎疼痛的后遗证，而出现生活工作行走的不便；总之，上诉人这种伤情严重、伤病共存情况特殊的停工留薪期，一般都可以超过一年以上、甚至更长！

关于工伤赔偿项目里的护理费及住院伙食费两项，原审法院以上杭中医院的2天，转县医院后的40天，再加上第一次后续返院取内固定物手术住院的5天，合计47天，每天159.09元计算护理费:159.09×（2+40+5）天=7477.23元；住院伙食费:10元/天×47天=470元，两项都漏算了第二次的后续返院取内固定物手术住院的4天。就单单护理费项方面还漏算了两次取内固定物手术出院后的返院换药至拆线的天数与（2017年10月13日的出院小结医嘱要求:继续休息2～3个月，加强营养，定期每月复查x线片一次，见骨痂生长后，方可逐渐负重活动）期间的护理天数，这就导致了原审法院判的护理费，与上诉人在其治疗期结束后诉求计算的护理费总额还相差一半左右。对此，依据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第13条，计算护理费、住院伙食费如下：护理费：全程实际需护理至其康复能够完全自理(2+40+30+5+7+4+7)天×159.09元/天=15113.55元—扣除第三人支付7477.23元=应判7636.32元。原审判7477.23元(即少判159.09元)。住院伙食费：实际住院51天×10元/天=510元(工伤总共才510元无法扣除第三人已实际支付的47天×30元/天=1410元,原审算法依据标准不一致,即使如此按低标准原审也漏算4天),原审判470元(即少判40元)。

关于工伤赔偿项目里的交通费，原审法院漏算了：转院的车费、第一次手术出院后每月复诊复查往返的、第二次手术入出院及其隔天返院换药至拆线的往返、第三次手术入出院及其两天返院换药至拆线的往返、作为第三人两次参与龙岩两地法院的恒洁公司(都败诉)龙岩市人社局的工伤行政认定纠纷官司的往返车费……。总之上诉人仅全程多次就医交通费总计约达725.3元(明细见原审袋装车票据及“工伤交通费”笔稿A4纸单)，对此依法计算交通费如下：交通费:(全程医疗交通费725.3+行政一二审来回100+民事上诉50)元—扣除第三人支付的344元=531.3元,原审判410元(即少判121.3元)。

二、恒洁公司存在违法用工的情形，表现在以下几个方面:1、违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，恒洁公司在自用工之日起一个月内未与***等共55名劳动者签订劳动合同书，违法推迟了四个月之后才与他们签订合同，根据《劳动合同法》第82条规定，应向这些55名员工及管理等支付双倍工资，须向***支付：1600元/月×（4-1）个月=4800元的双倍工资作违法惩罚。2、恒洁公司未按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等相关规定，未依法为55名员工缴纳基本养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险费用。3、实际用工中，恒洁公司不是向环卫工人统一提供现成的完好的劳动工具（长扫把），而是分别提供做扫把的成堆竹支材料，由工人自己捆扎做扫把，显然不合理造成其用工管理形式也存在对应的漏洞，这样不仅占用了劳动者上班或有时下班的业余时间，也是此次造成上诉人工作时遭受意外事故伤害的重要原因之一，假若当时上诉人在长扫把的竹支松脱散落时，可以直接打电话叫上级管理更换现成的长扫把，也许就能避免当时蹲下来自己捆扎扫把时，造成注意力分散，而致车祸的意外事故的发生！

三、根据用人单位自己提供的《福建恒洁环境工程有限公司劳动合同书》第3页第十七条的内容，恒洁公司在2017年11月1日，撤出项目后（即劳动合同期满后），恒洁公司没有与其55名员工的任何一名续订，按当时签订合同约定，应向这些55名员工支付最后一笔的经济补偿金；依据《劳动合同法实施条例》第23条之规定，应向***支付2年的经济补偿金，即：1600元/月×（工作两年依法应补偿2个月）=3200元。而原审法院在劳动合同期满后涉及法律规定该判的“经济补偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金”三者只判了后两项。

综上，原审法院在工伤的各项赔偿项目中，部分裁定判决略有所欠妥，在“法称”的天平上，虽略有往恒洁公司那边倾向偏斜！但总体判决公平公正，在计算工伤核心的“三个一次性”赔偿项目的判决也适当，于法有理且有据。请维持原判的基础上，依法增加少判漏判、罚判、该判的部分:停工留薪期应按实际治愈伤情稳定后确定，应为1年5.5个月，3200元更改为12000元，多加8800元。交通费、护理费、住院伙食补助费扣除第三人已实际支付的金额后原审少判320.39元。

恒洁公司辩称。1.***不享有工伤保险待遇，答辩人无需向原告支付工伤保险待遇，已在上诉理由中陈述了事实与理由，不在赘述。2.退一万步讲，即使要按工伤保险待遇赔偿，***请求没有事实与法律依据。3.***二审主张双倍工资惩罚和经济补偿金没有事实和法律依据。首先，本案是工伤保险待遇纠纷，***主张的双倍工资惩罚和经济补偿金属于劳动争议，不同的法律关系，***应另行主张。其次，***在一审时未提出此项主张，却在二审时提出来，属于增加诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，恒洁公司是不同意调解此项增加的诉请的，因此***应另行主张。

恒洁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.原审法院认定：“在劳动合同约定的劳动期限内，***受伤经龙岩市人力资源保障局认定为工伤，***因工受伤，依法享受工伤保险待遇”系认定事实错误。根据原审庭审查明的事实，***已经享受养老保险待遇，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”，因此，双方之间不存在劳动关系，认定工伤的前提即劳动关系不存在的情况下，如何认定工伤？如何使用《工伤保险条例》享受工伤保险待遇？上诉人已就此事依法向最高人民法院申请再审。2.原审法院认定：“根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第九条，参照福建省工伤职工停工留薪期分类目录胫腓骨双折停工留薪期6-10个月的规定，确定***的停工留薪期为10个月。***工资为1600元/月，***停工留薪期的工资为16000元（10月×1600元/月，恒洁公司已支付***受伤后2个月工资，因此***停工留薪期工资为12800元（8个月×1600元/月））”系认定事实错误。根据***提供的出院小结出院医嘱“建议继续休息2-3个月”，停工留薪期应计算至2018年1月13日，即总共4个月10天，停工留薪金1600元/月×4个月10天=6933元。之前上诉人已经支付两个半月的停工留薪金，尚需支付2933元停工留薪金。退一万步讲，根据《办法》第三条：“工伤职工多部位或者多组织器官遭受伤害的，应以治疗所需时间最长部位或器官的期限，依据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》（见附件，以下称《分类目录》），确定该工伤职工的停工留薪期。工伤职工所受伤害未列入《分类目录》的，以临床治愈或伤情相对稳定的时间确定其停工留薪期”、第四条：“工伤职工施行内固定治疗，在取内固定物时，享有30日停工留薪期”的规定，又结合出院医嘱，停工留薪期最长6个月，扣除已经支付的两个半月的停工留薪金，尚需支付5600元。3.原审法院认定：“2017年龙岩市职工平均工资为5351元/月”属认定事实错误。2017年龙岩市职工平均工资为4944元/月。因此，即使不认可上诉人抗辩的17600元，也应该是32630.4元。4.原审法院认定上诉人需要支付***一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费、交通费、护理费系错误的。首先，一次性医疗补助金：一次性医疗补助金是用人单位发放给劳动者因工伤导致的此后就医的补偿，实质上和后续治疗费同一性质，不能重复主张。其次，一次性就业补助金：一次性伤残就业补助金是用人单位发放给劳动者因工伤导致的就业能力损失的补偿。***已丧失劳动者的主体资格，不是适格的劳动者，已不具有就业能力。因此，***不存在因本次工伤导致就业能力出现损失。所以，上诉人无需支付***一次性伤残就业补助金。第三，住院伙食、交通费、护理费：原审法院已经认定侵权人支付***护理费7477.23元、交通费344元、住院伙食补助费1410元，根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》（2015年5月）第14条：“劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付”之规定，***无权向上诉人主张医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费等。

***辨称，一、恒洁公司上诉理由的第一条“否定***在合同期限内因工受伤后经龙岩市人社局认定为工伤的事实,然后依据相关法律,以劳务关系、认定工伤的前提不存在；并已向高院申请再审”,这不尊重事实，不尊重《行政判决书》；2.恒洁公司以出院小结医嘱“继续休息2-3个月”来评定停工留薪期为4个月10天,其行为就是“断章取义”！这与医嘱的原意不符,因原审法院也没有采纳,然后下段接着“退一万步来讲”主观臆断地评为最长6个月,其实就是谬论！这与临床治愈实际不符、与***伤情严重或者伤病共存的情况特殊不符、与法不符（见《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》简称《办法》第五条）,对此以***伤情严重的特殊情况,倘若有经鉴定肯定可以延长！所以答辩人诉求（未超过）12个月的停工留薪期,合情合理合法。若按恒洁公司根据《办法》第三、四条规定,以临床实际出发“较真”起来！按治疗所需时间最长部位“右内踝开放性粉碎性骨折”,其所受伤害未列入《分类目录》的(内外踝单折不符),以临床治愈或伤情相对稳定的时间确定***的停工留薪期则应为1年5.5个月！理由如下：根据2017.10.13及2018.12.28的两份出院小结可知:***于2017年9月11日行开放性右内踝粉碎性骨折切开复位螺钉内固定术、于2018年12月26日行右踝关节内固定物取出术（两次手术时间差为1年3.5个月)。做完取出右踝关节内固定螺钉手术出院后，然后约再过了2个月时间后踝关节才慢慢恢复，***的伤情才真正的治愈，伤情也相对稳定（可以较轻松走上坡路、上厕所能逐渐完全下蹲）。可见这与原审法院确定的10个月的停工留薪期相比，也少判了整7.5个月！3.恒洁公司认定2017年龙岩市职工平均工资为4944元/月,口说无凭！原审法院认定的5351元/月,对此双方在一审已举证质证过。4.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》以下简称《高院工伤行政规定》第八条三款明文规定，但第三人已支付的医疗费用除外，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持。它仅对工伤保险待遇项目中的“医疗费”作了禁止性规定。首先，两次的后续取内固定物治疗费及医院多次就医的医疗费、复查费等原审法院分文未判，也许就是根据上述法律规定作出的，所以恒洁公司需另外支付工伤员工***一次性的医疗补助金来作补偿。其次，一次性的就业、医疗、伤残补助金是工伤赔偿的核心项目,区别于其它的一般人身损害赔偿,其算法独特,三者缺一不可,是个整体。尤其表现在算法一样的一次性就业及医疗补助金两项,由原先的分别计算(八级每满一年发0.3个月,低于10个月的按10个月支付),到后来的两者合并计算(八级每满一年发0.6个月,低于20个月的按20个月支付）,福建省人民政府关于印发《福建省实施<工伤保险条例>办法》的通知第二十三条,从立法的宗旨意向,可以看出它们的不可或缺、被减数大的（超龄、高龄的）不可少发！恒洁公司的不适格说法、无需支付一次性就业补助金做法其实就是“过河拆桥”！恒洁公司当年与61周岁的***签订劳动合同时怎么不说她是不适格的劳动者呢？倘若2017年9月1日那天没有受伤,2个月恒洁公司撤出后,当年63周岁肯定也会继续在现今的龙环公司扫地（工资已涨近1/3多）,照样也是一名适格的劳动者。所以***在恒洁公司因工受伤致残后,才造成其后续无法就业,恒洁公司依法应向其支付一次性就业补助金。第三，前面已述，依据《高院工伤行政规定》可知，法规仅对工伤保险待遇项目中的医疗费作了禁止性的规定！且此法已应用多年，这与刚颁布的《2015年度全国民事审判工作会议纪要》以下简称《民事审判纪要》相比:前者属于“行政法、上位法、最高法大法、指导法”；后者属于“民事法、下位法、小法被指导法”，上诉人使用的“下位法”(即《民事审判纪要》第14条）缩小了“上位法”的权力范围，剥夺了除医疗费外的其它诸如“护理费、住院伙食费等、交通费”在不同主体间的权利！结合本案实际,因第三人侵权导致的车祸人身损害赔偿案上杭法院以简易程序审理后早已判决预赔付***5000元的后续治疗费。所以除了后续治疗费外,后诉讼的工伤案在涉及后续治疗过程产生的护理费、住院伙食费、交通费等有所遗漏算。本案中，因***所在的用人单位恒洁公司未参加工伤保险,所以上诉人依据《民事审判纪要》第14条规定的“劳动者所在的用人单位参加了工伤保险……工伤保险基金可以拒绝支付”属于适用法律错误！以实际出发，根据《民事审判纪要》的第13条规定的“劳动者所在的用人单位未参加工伤保险……应扣除第三人已支付的交通费、护理费、住院伙食费等实际发生的费用”才适当准确！所以相反,在扣除第三人已支付的各项实际发生费用的前提下,答辩人***仍然有权向上诉人主张护理费、住院伙食费、交通费等实际未支付(即遗漏算或少判)的费用！据此依法计算如下：护理费:全程实际需护理至其康复能够完全自理(2+40+30+5+7+4+7)天×159.09元/天=15113.55元—扣除第三人支付7477.23元=应判7636.32元。原审判7477.23元(即少判159.09元)。住院伙食费：实际住院51天×10元/天=510元(工伤总共才510元无法扣除第三人已实际支付的47天×30元/天=1410元,原审算法依据标准不一致,即使如此按最低标准原审也漏算4天),原审判470元(即少判40元)。交通费:(全程医疗交通费725.3明细见原审袋装车票据及“工伤交通费”笔稿A4纸单+行政一二审来回100+民事上诉50)元—扣除第三人支付的344元=531.3元,原审判410元(即少判121.3元)。所以依据《高院工伤行政规定》和《民事审判纪要》第13条，应在原审判的163493.83元基础上补上“交通费、护理费、住院伙食费”三项合计少判的320.39元，另再加上***上诉请求的（停工留薪3200元+双倍工资惩罚4800元+经济补偿金3200元）部分，理由及法律依据。综上，原审判决认定事实清楚、证据确凿。依法应予驳回恒洁公司的上诉。

***向一审法院起诉请求：判决恒洁公司支付***停工留薪期工资16000元、一次性伤残助金30492元、一次性医疗补助金46200元、一次性就业补助金46200元、医疗费21230.48元、住院伙食助费2350元、交通费500元、护理费13356元、后续治疗费6000元。在审理过程中，***变更诉讼请求，其中一次性伤残补助金变更为35316.6元、一次性医疗补助金变更为53510元、一次性就业补助金变更为53510元、后续治疗费变更为3913.07元。

一审法院认定事实：***于2016年1月4日与恒洁公司签订了《福建恒洁环境工程有限公司劳动合同书》，约定：劳动合同期限为2016年1月4日至项目撤出为止，工作内容保洁岗位，工资标准为1600元/月。2017年9月1日14时38分许，雷添和驾驶闽Ｆ×××××号轻型厢式货车沿上杭县临城镇水西村美车坊汽车服务中心店门口的商铺步行街道驶出时，碰撞正在捆扎扫把的***，造成***受伤的交通事故。2017年9月1日上杭县公安局交警大队作出[2017]第K000925号《道路交通事故认定书》，认定：雷添和承担事故的全部责任，***不承担事故责任。***被送至上杭县中医院住院治疗2天，经诊断为右内踝开放性粉碎性骨折、右腓骨中段骨折、高脂血症，2017年9月3日***从上杭县中医院出院，共住院2天。2017年9月3日***被送至上杭县医院住院治疗，经诊断为开放性右内踝粉碎性骨折伴感染、右腓骨中下段骨折、右胫骨远端外侧缘骨折、心律失常。2017年10月13日，***在上杭县出院，共计住院治疗40天。2017年12月11日***再次在上杭县医院住院治疗，经诊断为右踝关节骨折术后、右踝关节僵硬、心律失常。2017年12月16日***从上杭县医院出院，共计住院治疗5天。***上述住院医治费用由张星贤支付。

***因交通事故受伤后，于2018年4月2日向法院提起诉讼，法院经审理作出（2018）0823民初930号民事判决书，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应在本判决生效后十日内在交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿***护理费7477.23元、误工费6826.24元、交通费344元、残疾赔偿金57622.4元、精神损害欣慰金3000元。合计损失75269.87元；二、中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应在本判决生效后十日内在交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿***护***住院伙食补助费1410元、康复治疗费用（营养费）2128元、后续治疗费用5000元，合计8538元；三、驳回***其余诉讼请求。现判决已生效，中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司已按判决书确定的内容履行，支付***上述赔偿款项。

2018年2月1日***向龙岩市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年4月12日龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社认字[2018]第81-151号《工伤认定决定书》，认定***2017年9月1日在上杭县水西渡步街上班时被货车碰撞致右内踝、右腓骨、右胫骨受伤为工伤。***向龙岩市劳动能力鉴定委员会申请工伤伤残等级鉴定，2018年4月27日龙岩市劳动能力鉴定委员会作出福建省龙岩市劳鉴2018年533号《初次鉴定结论书》，鉴定***因工伤残等级为八级。2018年7月9日上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求恒洁公司支付工伤保险待遇。2018年7月11日上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲不字[2018]11号《不予受理案件通知书》，认定申请人年龄超过法定退休年龄决定不予受理。2018年7月19日***诉至法院。

法院在审理过程中，恒洁公司不服龙岩市人力资源和社会保障局的工伤行政认定，于2018年9月3日向龙岩市新罗区人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销龙岩市人力资源和社会保险局作出龙人社伤认字[2018]81-151《工伤认定决定书》，法院裁定中止本案审理。2018年11月7日龙岩市新罗区人民法院作出[2018]闽08**行初94号《行政判决书》，判决驳回恒洁公司的诉讼请求。恒洁公司不服该判决，向龙岩市中级人民法院提出上诉，2019年2月27日龙岩市中级人民法院作出[2019]闽08行终1号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。

另查明：恒洁公司未为***办理工伤保险手续和缴纳工伤保险费用。恒洁公司按劳动合同约定支付***至2017年10月31日工资，2017年11月1日恒洁公司所承包的工程项目终止，恒洁公司撤出该项目。

一审法院认为，2016年1月4日***与恒洁公司签订劳动合同一份。2017年9月1日***在工作区域内工作时，被雷添和驾驶的轻型货车碰撞受伤，***受伤时，在劳动合同约定的劳动合同期限内，***受伤经龙岩市人力资源保障局认定为工伤，***因工受伤，依法享受工伤保险待遇。恒洁公司未为***办理工伤保险待遇手续和缴纳工伤保险费用，应按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付***相关工伤保险待遇费用。恒洁公司与***签订劳动合同时，确定***的工资为1600元/月。劳动合同约定***的劳动合同期限为2016年1月4日至项目撤出为止，2017年11月1日恒洁公司所承包的工程项目终止，撤出工程项目，因此***与恒洁公司的劳动合同于2017年11月1日终止。***的工伤待遇认定如下：1、医疗费。***因交通事故受伤，相关医疗费用已由闽Ｆ×××××号轻型货车所有人张星贤支付，现***再次要求恒洁公司支付该费用，没有法律依据，不予支持。2、停工留薪期工资，***受伤后，经诊断为开放性右内踝粉碎性骨折、右胫骨、右腓骨骨折。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第九条，参照福建省工伤职工停工留薪期分类目录胫腓骨双折停工留薪期6-10个月的规定，确定***的停工留薪期为10个月。***工资为1600元/月，***停工留薪期的工资为16000元（10月×1600元），恒洁公司已支付***受伤后2个月工资，因此***停工留薪期工资为12800元（8个月×1600元/月）。3、一次性伤残补助金。***的因工伤残等级为八级，根据工伤保险条例第三十七条规定，一次性伤残补助金为11个月的本人工资，根据工伤保险条例第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算，2017年龙岩市职工平均工资为5351元/月，***的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，该本人工资应按统筹地区职工平均工资的60%计算，因此***的一次性伤残补助金为35316.6元（11月×5351元×0.6）。4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。***与恒洁公司约定，劳动合同期限从2016年1月4日至撤出项目为止，2017年11月1日恒洁公司撤出所承包工程项目，因此***与恒洁公司的劳动关系终止。恒洁公司应向***支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准按所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差和统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，***为工伤八级，恒洁公司应支付***统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差每满一年0.3个月的一次性工伤医疗补助金和每满一年0.3个月的一次性伤残就业补助金。工伤伤残七至八级，一次性工伤医疗补助金和一次性伤就业补助金低于10个月按10个月计。龙岩市人口平均预期寿命为73.32年岁，***于1954年1月出生，工作认定时63岁，年龄之差为10.32岁，每满一年0.3个月，补助年龄3.096月（10.32×0.3）低于10个月，***的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按10个月计，分别为53510元（10个月×5351元）。5、伙食补助费，根据龙岩市人民政府《关于贯彻<福建省实施工作保险条例办法>的实施意见》第十条工伤职工在停工留薪期内住院，每天的伙食费为：在各县（市、区）级及以下医院就医的，为10元，***在上杭县医院住院治疗47天，伙食补助费为470元（10元/天×47天）。6、交通费。本院酌情认定为410元（其中上杭县医院住院治疗期间为50元，到龙岩进行工伤认定按2人计，每人来回90元，计180元，伤残鉴定按2人计，每人来回90元，计180元）。7、护理费，按***住院47天，护理费按上年度农业职工平均工资159.09元/天计，为7477.23元。8、后续治疗费，后续治疗费属于医疗费用。在***与张星贤、雷添和、中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司机动车交通事故责任纠纷一案中，上杭县人民法院已判决该费用由中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司赔付，中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司已按判决的内容履行，现***又起诉要求恒洁公司支付，没有法律依据，不予支持。9、诉讼费，诉讼费不属于当事人请求范围，不予实体审理。据此，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十三条之规定判决：一、福建恒洁环境工程有限公司应在本判决生效后十日内支付***停工留薪期工资12800元、一次性伤残补助金35316.6元、一次性工伤医疗补助金53510元、一次性伤残就业补助金53510元、伙食补助费470元、交通费410元、护理费7477.23元，合计163493.83元；二、驳回***的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由福建恒洁环境工程有限公司负担。

在二审期间，双方未提供新证据。

经审理查明，对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以认定。

但***认为其一审变更的诉讼请求，一审判决体现不完整，如交通费、住院伙食补助费、医疗费、护理费等，且对双倍工资和经济补偿金漏判。恒洁公司则认为应补充认定本案不属于工伤；而***的部分诉请一审庭审时已放弃了。经审查本院认为，***在一审时只有将交通费变更为625.3元，其它住院伙食补助费、医疗费、护理费并没有变更；而本案是否属于工伤已有生效的行政判决确认，恒洁公司要求补充认定不属于工伤，本院不予支持。

另查明，2018年7月11日申请劳动仲裁的请求与一审的诉讼请求相同，要求裁决：恒洁公司支付***工伤待遇总额合计181828.48元，即停工留薪期工资16000元［受伤前12个月平均工资1600×（12－2）］、一次性伤残助金30492元（4620×60%×11）、一次性医疗补助金46200元（4620×60%×10）、一次性就业补助金46200元（不足10个月，按10个月）、医疗费21230.48元、住院伙食助费2350元［（2＋40＋5）×50元］、交通费500元、护理费13356元［（30＋5＋7）×159元］、后续治疗费6000元。

本案的争议焦点：1.双方是劳动关系还是劳务关系，***能否享有工伤保险待遇；2.一审认定的停工留薪期及工资是否正确，***要求增加停工留薪期1年5.5个月是否能够得到支持，恒洁公司要求只支付4个月10天是否正确；3.本案的工伤保险待遇是否应该按2017年的职工平均工资，2017年的职工平均工资是5351元还是4944元来计算；4.一审认定的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费、交通费、护理费是否正确，一次性医疗补助费和后续治疗费是否为同一性质，能否重复主张，恒洁公司是否应该支付一次性伤残就业保证金及住院伙食费、交通费、护理费；5.***要求恒洁公司支付未签订劳动合同的双倍工资是否能够得到支持；6.***要求恒洁公司支付退休期满后的经济补偿金是否应该得到支持。

本院认为，2016年1月4日***与恒洁公司签订《劳动合同书》一份，约定保洁用工期限自2016年1月4日起至项目撤出之日为止，现恒洁公司已于2017年11月1日撤出该保洁项目，故双方用工关系已于2017年11月1日终止。本案中，***在2017年9月1日在工作区域内工作时，被雷添和驾驶的轻型货车碰撞受伤，***受伤系在其用工期内，且该事故经龙岩市人力资源保障局认定为工伤，并被生效的行政判决所认定，而***系超过法定退休年龄的务工农民，与恒洁公司签订了《劳动合同书》，故***依照《工伤保险条例》的规定应享受工伤保险待遇。因此，恒洁公司依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条上诉主张“其与***系劳务关系，不是劳动关系，***不应享受工伤保险待遇”，与法不符，本院不予支持。恒洁公司未为***办理工伤保险待遇手续和缴纳工伤保险费用，其应按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付***相关工伤保险待遇费用。

根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工遭受事故伤害接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。本案中***于2017年9月1日受伤，2018年4月27日经评定为八级伤残，故其停工留薪期为8个月，本院予以认定；一审认定10个月停工留薪期，与法不符，本院予以更正。***上诉主张其停工留薪期为1年5.5个月(包括取内固定物)及恒洁公司认为4个月10天，均与法不符，本院不予支持。***2018年评定伤残，应按上年度（2017年度）我市职工月平均工资5351元计算其工伤保险待遇，恒洁公司上诉主张2017年度月平均工资为4944元（事实为2016年度），与事实不符，本院不予支持。一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金系工伤保险待遇，恒洁公司主张“一次性医疗补助金是因伤后的就医补偿，实质为后续治疗费，不能重复主张；及一次性伤残就业补助金是对就业能力的损失，而***不是适格的劳动者，不具有就业能力，其无需补偿”，与法不符，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”；本案中***主张的住院伙食补助费、交通费、护理费已在交通事故中已赔偿，在工伤保险待遇中不能兼得，且其要求也不符合上述规定的情形，故本院不予支持；一审判决支持***的住院伙食补助费、交通费、护理费错误，本院予以改判。恒洁公司上诉主张其不应支付***的住院伙食补助费、交通费、护理费正确。***在劳动仲裁时并没有请求仲裁恒洁公司支付未签订劳动合同的双倍工资及支付退休期满后的经济补偿金，且一审时也没提出该诉请，而二审时***与恒洁公司对此诉请没能达成协议，故本院对该诉请不予审理。综上所述，恒洁公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)（二）项之规定，判决如下：

一、维持福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初1648号民事判决第二项，即“二、驳回***的其余诉讼请求”；

二、撤销福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初1648号民事判决第一项，即“福建恒洁环境工程有限公司应在本判决生效后十日内支付***停工留薪期工资12800元、一次性伤残补助金35316.6元、一次性工伤医疗补助金53510元、一次性伤残就业补助金53510元、伙食补助费470元、交通费410元、护理费7477.23元，合计163493.83元”；

三、福建恒洁环境工程有限公司应在本判决生效后十日内支付***停工留薪期工资9600元、一次性伤残补助金35316.6元、一次性工伤医疗补助金53510元、一次性伤残就业补助金53510元，合计151936.6元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由***负担6元，福建恒洁环境工程有限公司负担4元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　陈日耀

审 判 员　詹跃忠

审 判 员　许培清

二〇一九年六月二十日

法官助理　黄达康

书 记 员　邱艺梅

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。