山东建中建设有限公司、某某建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市临淄区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0305民初4227号

原告(反诉被告)：山东建中建设有限公司，住所地：临淄区齐鲁国际塑化城精品塑化区7号楼20号，统一社会信用代码：91370305067358293A。

法定代表人：牟军智，经理。

委托诉讼代理人：薛冰，山东一匡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴芮葶，山东一匡律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：***，男，1979年06月04日生，汉族，住山东省青州市邵庄镇。

委托诉讼代理人：王浩，山东周全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭耀光，山东周全律师事务所实习律师。

原告(反诉被告)山东建中建设有限公司（以下简称建中公司）与被告（反诉原告）***建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)建中公司的委托诉讼代理人薛冰、吴芮葶，被告（反诉原告）***及其委托诉讼代理人王浩、郭耀光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建中公司诉称，2021年6月1日，原告与被告签订《承包协议》，约定由被告承包炼油厂地下管网可视化改造项目的部分工程，后由被告进行项目施工。2021年7月17日，原告支付被告180000元工程款。2021年7月25日，被告带领施工队自行撤离施工现场，构成违约。因被告撤场时中石化齐鲁分公司各单位已计划集中停产检修，原告聘用工人难度加大，导致原告在施工工期、施工成本上造成损失。经原告核算，被告承包工程结算款175000元，所以被告应当返还工程款5000元以及因违约给原告造成的损失150000元。原告认为，被告自行撤离施工现场，违反了双方约定，侵犯了原告的合法权益，严重违约，且给原告造成经济损失，所以需补偿原告相应损失费。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。请求：1、请求法院依法判令解除原告与被告之间的承包协议，并且返还原告工程款5000元；2、请求法院依法判令被告赔偿原告损失150000元；3、请求法院依法判令被告承担本案全部诉讼费用。

被告***辩称，原告支付的180000元是2021年6月份的工人工资，并不存在多支付的情形；2、被告不存在违约行为，2021年7月25日，因为发包方中石化齐鲁分公司停产检修，所以检修期间不让非公司之外的施工队施工，一切工程均为检修让路，也就是原告起诉状事实和理由中原告聘用工人难度加大的原因，所以双方协商由被告留七人在原告处继续工作，表面为原告的工作人员，实际为被告的留守人员，承包协议第4.2条，甲方负责项目工程的预算签证协调工程结算，协调处理乙方与建设单位之间出现的有关问题，甲方并未依约履行义务；3、因为原告没有协调好建设单位停工检修问题，导致工期延误，责任不应由被告承担，根据民法典803条，发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工的损失，综上，原告诉求无事实和法律的依据，请求驳回原告请求。

被告***反诉称，反诉原告与反诉被告于2021年6月1日签订《承包协议》，由反诉原告承包反诉被告炼油厂地下管网可视化改造项目的部分工程，反诉原告进行实际施工。2017年7月17日，反诉被告根据合同约定支付6月份工程款180000元，6月份的员工考试2200元尚未支付。2021年7月1日至2021年7月25日，发生工程款222657元，反诉被告尚未支付。2021年7月25日，因为发包方中石化齐鲁分公司停产检修，因业主中石化齐鲁分公司，停产检修，检修期间不让非公司之外的施工队施工，一切工程均为检修让路，所以双方协商由反诉原告留7人在反诉被告处工作，表面为反诉被告的工作人员，实际是反诉被告的留守人员。请求：1、判令反诉被告支付剩余工程款224857元；2、本案本、反诉案件受理费等诉讼费用由反诉被告承担。

反诉被告建中公司辩称，反诉原告应按照合同的约定全面履行自己的义务，按照双方签订的承包协议约定的付款条款，反诉被告已超额支付反诉原告工程款，反诉原告主张的诉讼请求第一条不成立；反诉中提到的齐鲁公司检修，指的是五年一检修，这是施工人员都知道的事情，不应成为退场的理由，另外，反诉原告的实际撤场时间早于齐鲁公司的检修时间；反诉原告所称留守人员，实为反诉被告单独聘用的人员，与反诉原告无关，现由反诉被告向该人员负责工资发放事宜，综上，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。

建中公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、2021年6月1日建中公司与***签订的承包协议一份、三常装置预制估算明细一份，拟证明***承包炼油厂地下管网可视化改造项目的部分工程，***按照建中公司的要求进行工程施工，根据承包协议约定的款项结算，建中公司应给付***工程款项为175000元。***对承包协议的真实性无异议，对三常装置预制估算费用明细为建中公司单方制作，不予认可，对证明目的有异议，事实上工程发生了增量，所以工程款为180000元，没有超付；2、建中公司2021年7月17日给***汇款记录两张，拟证明建中公司已向***预付180000元工程款，***按照结算，应当返还建中公司工程款5000元。***对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，***只认可收到了180000元，不认可超付。3、聊天记录截图两张，拟证明***在建中公司处工作至2020年7月25日后离场，***在工程尚未结束时自行撤离施工现场，违反了双方约定，侵犯了建中公司的合法权益，严重违约，且给建中公司造成经济损失，所以需补偿建中公司相应损失费。***对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，后期***提交的证据可以证明7月25日之后***仍然在工作群中对留守人员的工作进行安排管理；4、建中公司与山东胜越石化工程建设有限公司签订的《工程分包合同书》一份、2021年8月31日建中公司与李楠签订的《分包合同》一份，拟证明因***违约中途退场，建中公司重新联系施工人员，因施工人员价格上涨，建中公司后续联系的施工费用严重超支，建中公司按照合同原价格承包给后续施工单位，致使建中公司损失为180000元。***对证据真实性无异议，对证明目的有异议，无法证明其损失的实际数额；5、建中公司结算汇总表一份、建中公司损失情况统计一份，拟证明建中公司因***提前撤场的违约行为，导致后续损失为230000元。***对证据真实性有异议，认为该证据为建中公司单方制作，不予认可；6、刘世志、曹山、殷强、常国营、顾传国、王广阔、孟昭永、常伟芝八人证明各一份，拟证明以上八人是2021年7月25日前层跟随***在现场施工，但在***违约撤场后，山东建中建设有限公司与上述八人协商，该八人同意继续留在工地上施工，但以上八人的身份已非***的留守人员，而是建中建设公司的工作人员。***认为该证明的真实性无法确认，无法确认上述名字及手印是否为证人本人所写所按，其证人证言是证人出庭所应表述的事实，未经双方质证询问，不能作为证据；7、微信群“炼厂建中可视化施工群”聊天记录截图一宗，拟证明***在撤场后，在该群中发布自己在齐翔工地吊装图与施工现场自拍图，证明了***撤场的事实。***认为退场的原因，已经在反诉状及第一次庭审中陈述，是由于发包方原因导致的退场；8、携物进厂清单一宗（3张），拟证明***在建中工地的进场施工工具已全部撤出，没有了相关施工工具，其不可能再进行施工。***对证据的真实性不予认可，该证据名称为携物进厂清单，只能证明带着什么进厂了，该清单保存在建中公司，建中公司单方对该物品清单进行划线，属于单方制作证据，没有***出厂时签字，无法证明其证明目的；9、微信群“炼厂项目部”聊天记录截图一宗，拟证明***7月15日说“我们给公司三天时间人员过渡，三天后我撤场”、同时***7月26日将其与自己的技术员蔡树杰对话微信发至此群、同时发布“我明天撤我退油线工具，@李勇你们快补上，我着急用工具”都证明了***撤场的事实。***对证据真实性予以认可，对证明目的不予认可，所说的“给公司三天时间人员过渡”，指的就是因为发包方检修，施工人员必须在其公司制内，所以给公司三天时间人员过渡，并非***因为个人原因强制退场；10、建中公司法定代表人牟军智与***的录音材料以及详细的文字整理材料一份，拟证明***在施工前明知齐鲁检修的情况，合同价款已经考虑到因检修造成的窝工因素，所以定价为45元每吋，后因***原因，对利润不满意，所以坚持违约撤场。***不予认可；11、损失统计说明一份、临淄区妇幼保健院山东省医疗门诊收费票据两份、查体中心体检人员名单一份、人员证收款收据一份、被保险人变动清单一份、夏季单工作服与安全帽物资出库单一份、饭费收款收据一份、外来施工人员厂级安全教育明细表5张，拟证明***施工人员办理入场手续发生费用为61769.78元、李楠施工队发生费用为60370.56元。***对上述证据中有第三方盖章的文件（临淄区妇幼保健院山东省医疗门诊收费票据两份、体检人员名单一份、齐鲁石化收款收据一份、10月16日和10月21日工资发放表两份）真实性予以认可，其他证据真实性无法确认，对其证明目的不予认可，***依据合同进场施工，***施工人员办理入场手续发生的费用理应由建中公司承担，工程预算书无任何盖章，也仅仅只是预算，并不能证明其实际发生损失，与李楠签订的分包合同，***签的合同是以日工500元为计算依据，没有涉及到多少元一吋，也没有提交转账记录予以证实实际损失，并且***退场原因并非其个人原因，因建中公司原因导致的退场，***无需承担违约责任；12、外单位借用建中建设公司物品统计表3张、送货单一份，拟证明***借用的建中建设公司的施工器具费用共计为5335元。***认为该证据真实性无法确认，但是与本案无关，如果***没有返还建中公司物品，建中公司可以另行起诉，要求***返还原物；13、工程预算书一份，拟证明因***违约撤场造成工程现场重复施工产生的损失为7208.04元。***对证据真实性不予认可，无第三方单位的盖章，仅仅是一个预算书；14、山东建中建设与第三方李楠签订的分包合同及补充协议一份，拟证明因***施工人员违约撤场，重新进场施工人员价格上涨，导致建中建设公司按照60元/吋签订协议，建中建设损失费为180000元。***认为系重复举证；15、用火作业许可证（2021年7月26日-28日）13张，拟证明在***7月25日撤场后，炼厂和建中的施工工地仍然在正常施工，而非***在反诉状中所称，7月25日因发包方停产检修，不让施工队施工，所以留守撤场，该份证据也证实反诉原告对于检修撤场的事实陈述是虚假的，其是因个人原因撤场，而非检修以及建中公司原因撤场。***对证据真实性予以认可，该证据中用火施工作业人员均为***的留守人员，为了能够继续施工，表面上留守人员已经过渡给建中公司，所以他们可以继续施工，事实上留守人员工资依旧是找***索要，建中公司所称***因个人原因撤场，与常理不符，***不可能放着钱不挣，去退场；16、2021年7月2日建中公司副总经理李勇与***通话录音材料及文字整理版各一份，拟证明***曾经擅自修改过协议，将协议第七条结算方式中的“从2021年5月30日至全部结束”该句中的“全部结束”私自划掉。***对证据真实性无异议，对证明目的有异议，第二页倒数第十行开始，可以体现出***与李勇、刘贵军就该处是否划掉进行过协商，现在建中公司与***手里的合同均是修改过的，双方都已经认可并无新的合同；17、齐鲁石化公司经保队视频截图五份，拟证明2021年7月29日下午***驾车将施工现场的施工工具拉出厂区撤走，车辆的车号为鲁GXXXXX白色皮卡车。***对真实性无异议，但是其不能证明***是因为个人原因主动要求退场；18、***书写的工资付款明细一份，拟证明该份证据是在***要求撤场，建中公司为了让其继续施工不得已情况下，按照其要求预付了180000元，该款已经远远超出相关施工人员按考勤实际施工的费用，即使按人头算，相关人员所标注的工资明显与考勤不符，超出正常的费用范围，且该份证据是在原告向其支付了180000元后，其向原告补充提供。***对证据真实性无异议，对证明目的有异议，建中公司支付180000元是支付的五六月份的劳务费用，是正常的，与150000元之间的差额是***招工管理工人、器具耗材的费用。***向本院提交了以下证据：1、***与涉案项目经理谢海利通话录音一份，证明因中石化齐鲁分公司停产检修，检修期间不让非公司之外的施工队施工，一切工程均为检修让路，所以双方协商由***留七人在建中公司处继续工作，***并未擅自离场。建中公司对证据真实性无异议，对证明内容有异议，从录音中可以听出，涉案项目经理谢海利对双方的纠纷并不知情，无法证明相关事实，其所述与本案无关；2、聊天记录一宗，拟证明经谢海利确认，7月26日***在建中公司处留守人员有九人，实际参与工作为七人，留守人员在2021年7月29日上午，在炼厂建中可视化施工群中发言称，“谢总联系了，说是正常上班”，所以2021年7月29日，***仍在施工群中负责留守人员的工作安排，***并未擅自离。建中公司对证据真实性无法确认，理由如下：建中公司提交的炼厂项目部人员为14人，而***提交的项目部人数为16人，双方的证据不一致，无法核实，对证明内容不予认可；3、***与建中公司法人牟军智通话录音一份，拟证明2021年9月3日，牟军智认可欠***工程款，但是由于建中公司施工的该项目并未赚钱，所以想与牟军智调解，少给工程款。建中公司对证据真实性无异议，对证明内容有异议，该证据只是双方在对劳务的协商过程，未对工程作出最终的定论，建中公司并不认可***按照劳务结算的方式，因为***并不是提供劳务，而是提供工程建设，双方签订的是承包协议，施工的是项目，而不是劳务，应当是以项目工程量结算，而不是以劳务结算，劳务的结算应当是作为包工头的***与其手下的员工的结算方式；4、于春明的考勤表复印件一宗、高锦传的考勤表复印件一宗、***根据汇总的考勤表一份，拟证明根据《承包协议》约定的日工500元计算，建中公司尚欠***工程款222657元。建中公司认为***提交的该证据均为复印件，该证据为***自己制作并提供，在证据中有“审核”一项，即该考勤表需要建中公司予以审核才能最终认定，但***提交的该证据均无审核，故不予认可；5、***与电焊技术培训老师聊天记录一份，拟证明***因电焊技术培训支出2200元，按照合同约定应由建中公司承担。建中公司认为真实性无法核实，且与本案无关；6、证人证言一份，拟证明留守人员系***所留。建中公司不予认可；7、与留守人员孟昭永通话录音一份，拟证明孟昭永承认只有写证明，建中才给钱，也证明是***把他们留下继续施工的，***不说留下，他根本不会继续在这里工作。建中公司对该证据真实性有异议，对证明内容有异议。孟昭永所签证明，是其自愿签署，为其真实的意思表示，在证明中陈述的是案件事实情况。孟昭永在庭审过程中语焉不详，据建中公司了解，孟昭永与***系老乡，在庭审过程中也承认***欠付其工资的情况，本次出庭作证内容的真实性尚且存疑；其余证明人也与***属同乡关系，***也拖欠其工资，***在庭审后有与证明人沟通的情形，存在施压的情况，所以其余证明人不出庭作证是有客观原因的。从建中公司提供的录音、微信聊天记录、施工现场视频等材料，综合证实了***中途撤场的事实，即便是没有八个证人的证明或者出庭作证，以上证据也可证实***撤场的事实；其次，建中公司在***撤场后一直负责工人的管理以及工资发放，工资发放及时，不存在拖欠工资的情况，不存在以拖欠工资对证人威胁施压的情形；8、与曹山的聊天记录截图一份，拟证明曹山否认2021年9月19日签过证明。建中公司对该证据真实性有异议，对证明内容有异议。“证明”属证明人自愿签订，证明人对“证明”的真实性及签字都表示认可，内容真实合法且有效，证明人均自愿在建中建设处工作，与***无关。证明人在群聊天中所述“不签就不发工资”不属实，且建中并未用工资胁迫证明人签署证明，证明人所述无相关事实及证据予以佐证。证明人作为完全民事行为能力人，应对自己所做出的行为负责，且***现尚欠证明人部分工资未发放，***有串通或者胁迫之嫌疑。通过孟昭永出庭作证及录音，可以看出建中未拖欠证人工资，而是***拖欠证人工资，只有可能是***施压胁迫；9、“炼厂建中可视化施工群”聊天记录截图一宗（6张），拟证明殷强、曹山、刘世志、王广阔等人均不认可证明中的时间，且表明是***开会留下上述人员继续在建中工作，直至工作完成。建中公司不予认可。

经审理查明，2021年6月1日，建中公司与***签订《承包协议》一份，第一条约定项目名称为炼油厂地下管网可视化改造项目，第七条约定“因齐鲁石化文明施工要求严格，出现不可预料因素，乙方没有盈利采用第二种形式结算，以劳务形式结算，安装人员平均9小时工资500元∕天，皮卡值班车一辆每天150元∕天结算。现自2021年5月26日乙方进入现场至5月29日至乙方投入13人工，因管件到货时间未知，经甲乙双方友好协商，本协议变更为劳务分包，按第二种方式结算。2021年5月26日至乙方5月29日，按乙方实际发生13人工，每个人工单价500元结算。从2021年5月30日至全部结果，甲方每天按5个人丁结算给乙方。乙方保证5个人工随叫随到。甲方供乙方人员中午工作餐。乙方进施工皮卡车一辆，工人通勤车拉5人，每天150元结算给乙方。工资每月十五号之前发放给乙方，以上费用不含税金”。***对合同有过改动。在2021年7月16日，建中公司同***的对话中，有以下内容“255，我傻，我一天挣150，7个人，我一天挣150块钱，我还投着耗材啥的”，“吓啥人啊，整个活我们看40%的利”，“你们快自己干就行了，多么好的事啊，非得难为我”（***），后建中公司向***支付了180000元。2021年7月26日，在炼厂建中可视化施工群中，有“今天正常上班”，“谢总联系了说是正常上班”聊天内容。2021年9月3日，在***与建中公司人员通话中，有“比方说那个劳务工，我200来块钱行不行？你别500了”通话内容。

本院认为，建中公司与***签订的《承包协议》，真实有效，应当予以遵守。但联系建中公司向***支付180000元的时间节点、双方的通话及微信聊天记录，可以看出，双方在履行合同的过程中，实际发生变更。建中公司主张解除合同，双方已无继续履行的情境条件，本院予以支持。建中公司主张***擅自撤场，到其它场地从事其它工程，构成违约，从2021年7月26日的炼厂建中可视化施工群中的聊天内容看，***仍然有工作人员留守，该主张，本院不予采纳。***主张建中公司支付拖欠劳务费224857元，有考勤表等证据予以佐证，本院予以允许。***主张建中公司支付因电焊技术培训支出的2200元，证据不足，本院不予支持。建中公司已支付的180000元，根据考勤明细，劳务费应为179067元，超出部分，应当折抵7月份的劳务费。据此、依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第一款、第四百六十五条、第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:

一、解除原告（反诉被告）山东建中建设有限公司与被告（反诉原告）***于2021年6月1日签订的《承包协议》；

二、原告（反诉被告）山东建中建设有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）***剩余工程款221727元；

三、驳回原告（反诉被告）山东建中建设有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费1700元，由原告（反诉被告）山东建中建设有限公司负担1650元，被告（反诉原告）***负担50元。反诉费2336元，由原告（反诉被告）山东建中建设有限公司负担2303元，被告（反诉原告）***负担33元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审判员　　陈乃富

二〇二一年十二月三十日

书记员　　孙婉恵