某某与浙江中通文博服务有限公司、浙江中通文博服务有限公司杭州分公司劳动争议一审民事判决书

安徽省安庆市宜秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0811民初561号

原告：**，男，1977年2月10日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市大观区，安徽省安庆市宜秀区。

委托诉讼代理人：宋祖春，安徽恒物律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹伟，安徽恒物律师事务所律师。

被告：浙江中通文博服务有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区梅山盐场**办公楼****，统一社会信用代码91330206587457172G。

法定代表人：赵吾中，该公司经理。

被告：浙江中通文博服务有限公司杭州分公司，住，住所地浙江省杭州市西湖区灵隐街道玉古路**杭州玉泉饭店**一社会信用代码91330106589898633K。

负责人：杨晓梅，该公司经理。

以上两被告共同委托诉讼代理人：袁士东，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。

被告：浙江省邮电工程建设有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市滨江区泰安路**用代码91330000142910982L。

法定代表人：丁春风，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江新树，安徽品仁律师事务所律师。

原告**与被告浙江中通文博服务有限公司（以下简称中通文博公司）、浙江中通文博服务有限公司杭州分公司（以下简称中通文博公司杭州分公司）、浙江省邮电工程建设有限公司（以下简称邮电工程公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人尹伟、被告中通文博公司、被告中通文博公司杭州分公司共同委托诉讼代理人袁士东、被告邮电工程公司委托诉讼代理人江新树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告违法解除劳动关系并承担违法解除的法律责任；2、判令被告给付双倍经济补偿金（经济赔偿金）74800元（8.5年×4400元／月×2倍，2011年5月至2019年8月）；3、判令被告给付年休假工资8598元。事实和理由：中通文博公司系形式上的劳务派遣单位，中通文博公司杭州分公司是为原告购买社会保险的单位，浙江省邮电工程建设有限公司安徽分公司系实质上的用工单位，被告为规避法律而违法设立劳务派遣关系和用工。原告于2011年5月1日应聘到被告浙江省邮电工程建设有限公司安徽公司处工作，在被告处担任“安徽公司安庆维护中心”（位于安庆市宜秀区佳美饮料厂对面）副经理职务，根据被告邮电工程公司的指示由中通文博公司与原告签订有劳动合同并由其分公司代为缴纳劳动保险。2018年6月，因被告将原告调岗到非应聘岗位而发生争议，被告即通知原告回家等候通知，但是一直没有通知原告，也没有给付任何手续至今。2019年2月，原告电话找被告要求提取住房公积金时才被告知：原、被告间已经解除劳动关系。依照法律规定，原、被告解除劳动关系应当依法进行，现被告违法解除劳动关系应当承担相应责任。故原告依法向宜秀区劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请，后宜秀区劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理案件的通知。故原告依法向法院起诉，望判如所请。另，被告发包给原告《经营责任制协议书》至今没有给予结算、支付款项。

被告中通文博公司辩称，一、公司因承接邮电工程公司的网络维护与安装业务，与**签订劳动合同，并安排**具体实施有劳动报酬的相关工作，与**存在劳动合同关系。**诉称本案存在劳务派遣关系，没有证据，也与客观事实不符。本案中，邮电工程公司与公司签订《框架协议》，将其在安徽区域承揽的网络维护与安装业务交给公司具体施工。因工程施工需要，公司在2013年7月1日与**签订劳动合同。劳动合同履行期间，公司安排**具体负责相关工作，并给**发放工资、缴纳社会保险。故此，公司与**之间存在劳动合同关系。公司与邮电工程公司均具有独立法人与用工主体资格，**诉称本案存在劳务派遣关系，缺乏事实与法律依据。二、**因不同意公司战略安排而自动离职，公司未提出且不存在违法解除劳动合同，**不具有主张公司违法解除劳动合同并要求支付经济赔偿金的请求权基础。解除劳动合同的原因有协商解除、劳动者或用人单位单方解除。根据《劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，劳动者以劳动合同被用人单位违法解除为由主张经济赔偿金的，应就劳动合同已被用人单位解除这一事实承担举证责任。劳动者完成举证后，举证责任发生转移，即用人单位应举证证明解除劳动合同具有合理性与合法性。2018年3月31日，由于邮电工程公司作为总承包人与中国移动通信集团安徽有限公司签署的框架协议期满，公司需要进行业务调整，安排**到其他项目工作。**不同意公司的战略安排，鉴于自身公司事务繁忙，便自动离职。公司从未提出且不存在违法解除劳动合同。另外，**不能证明离职系因公司违法解除劳动合同所致。故此，**不具有主张公司违法解除劳动合同并要求支付经济赔偿金的请求权基础。三、2018年之前未休年休假工资差额的请求权已超过一年的仲裁时效，人民法院不应给予支持。尽管未休年休假工资被冠以工资之名，但不具有劳动报酬的基本特性，并非名副其实的工资。依照《劳动法》第四十六条、《安徽省最低工资规定》第三条等规定，工资系指劳动者为用人单位提供正常劳动后所得到的对价给付或回报，是劳动合同的主要内容，也是劳动者的主要合同权利。支付未休年休假工资的前提不是基于劳动者提供的劳动，是基于用人单位的违法行为，即用人单位应安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所而承担的法定责任，是对用人单位未履行法定义务的一种惩罚性赔偿，其设立目的在于督促用人单位及时安排年休假，保障职工充分休息的权利。其法律性质为惩罚性赔偿金，而非工资。因此，未休年休假工资应当适用普通仲裁时效，即从劳动者知道或者应当知道权利受到侵害之日起算。《职工带薪年休假条例》赋予劳动者享有带薪年休假的权利。当然，用人单位未安排带薪年休假，劳动者享有主张未休年休假工资的权利。该条例系普遍适用的行政法规，**本应知道这些权利。即便2018年之前公司未给**安排带薪年休假或者支付未休年休假工资。2018年度之前的每年年底，他就知道或者应当知道带薪年休假差额工资的请求权受到了现实侵害，就应当及时申请仲裁。但他并没有及时行使权利，直到2020年才申请仲裁，明显已经超过一年的仲裁时效，不应当给予支持。

被告中通文博公司杭州分公司辩称，一、分公司与**之间没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，亦不存在管理与被管理、指挥与被指挥的实际用工关系，依法不宜认定双方存在劳动关系。《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循平等自愿、协商一致原则。换言之，建立劳动关系完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。另《劳动合同法》第七条规定，实际用工是劳动关系确立的基本要求，劳动者不受用人单位的劳动管理，未从事用人单位安排的有报酬的劳动，不宜认定劳动关系建立。本案中，中通文博公司先后在2013年7月1日、2016年7月1日与**订立劳动合同。合同签订后，**所从事的工作是由中通文博公司安排，劳动过程中受中通文博公司管理与监督，且由中通文博公司支付工资，与中通文博公司建立实际用工关系。因业务发展需要，中通文博公司安排分公司为**缴纳社会保险费，但这不是认定劳动关系的充分必要条件。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，认定劳动关系时可参照缴纳各项社会保险费的记录。该通知使用的词语是“认定双方存在劳动关系时可参照”，即一般情况下有缴纳社会保险费记录可能存在劳动关系，但这仅是劳动关系认定的表现形式，而非实质要件，有该凭证并非必然演绎出双方存在劳动关系的结论。鉴于本案事实，分公司与**之间没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，亦不存在管理与被管理、指挥与被指挥的实际用工关系，依法不宜认定双方存在劳动关系。二、分公司不是本案适格的主体，因为在仲裁没有将分公司作仲裁。

被告邮电工程公司辩称，一、被告不是本案适格诉讼主体，请求法院依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。原告不是被告的职工，没有向被告提供任何劳动工作，被告也未向原告支付工资报酬和交纳社会保险。被告与原告之间不存在劳动关系，故被告不应对原告承担任何劳动法律责任。原告诉求被告承担本案各项法律责任，属诉讼主体不适格，应予以驳回。二、被告与被告中通文博公司均是独立的法人单位。原告诉称被告中通文博公司是基于被告的指示，才与原告签订《劳动合同》，纯属是原告的主观猜测，没有事实依据。原告与被告中通文博公司多次签订《劳动合同》，应是双方平等自愿协商一致，形成的劳动合同关系，与被告无关。三、本案中原告与被告中通文博公司存在劳动关系，并于2013年7月，2016年7月双方自愿签订两次《劳动合同》。原告与被告中通文博公司签订《劳动合同》，此合同对原告与被告中通文博公司双方产生法律约束力。自2013年7月至2018年5月中通文博公司向原告支付工资，并在被告中通文博公司下属杭州分公司名下为原告交纳社会保险。原告与被告中通文博公司履行了《劳动合同》约定的权利义务。原告与被告中通文博公司之间的劳动关系明确，事实清楚。本案起因是原告不服从调整工作岗位，解除劳动关系而产生劳动争议，该争议纠纷是基于双方存在劳动关系的前提下产生的。被告与此劳动争议纠纷无关，原告无权要求被告承担此劳动争议产生的法律责任。四、被告中通文博公司与被告自2012年5月起签订的《年度框架协议》，从事电信网络工程项目的修建业务劳务施工合作，两者之间存在工程发承包合同关系。被告是工程的发包方，中通文博公司是工程的施工方，并非原告诉称双方关系是违法劳务派遣关系，被告中通文博公司与被告从未签订任何形式的劳务派遣协议。本案中原告受中通文博公司指派，从事工程施工的工作人员。在工程施工过程中，原告代表中通文博公司与被告发生业务工作，原告的工作成果是对中通文博公司负责。原告与被告在工作上产生业务联系，但这种联系仅是工程发承包中的业务合作关系，不能据此证明原告与被告之间形成劳动关系。原告故意将与被告之间业务合作关系混淆为劳动关系，明显与事实不符。原告与被告之间没有劳动关系，原告诉求与被告解除劳动关系，给予经济补偿，没有事实基础，也没有法律依据。五、原告诉称自2011年5月1日应聘至被告从事维修中心工作。且不论原告的诉称事实的真实性与否，假定在2013年7月以前原告与被告存在劳动关系，但双方在2013年7月前就已终止或解除劳动关系。若由此产生劳动争议，时至今日已超过6年多，原告现在要求经济补偿，已超过的劳动争议仲裁时效和诉讼时效，视同原告放弃了通过法律解决争议的权利，不应获得法律支持和保护。综上所述，原告与被告之间没有劳动关系，答辩人不应向原告承担任何法律责任，故请求法院依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2013年7月1日，原告与被告中通文博公司签订劳动合同，合同期间自2013年7月1日起至2016年6月30日止，岗位为通信工程相关工作（双方可另行约定岗位具体职责和要求），工作制为经劳动行政部门审批实行综合计算工时工作制，工资标准为基本工资（当地最低工资标准）和绩效、奖金等浮动待遇（按照公司制度执行）。同时双方对社会保险与福利待遇，合同的变更、解除与终止及其他违约事项进行了约定。2016年7月1日，原告与被告中通文博再次签订劳动合同，合同期限自2016年7月1日起至2019年6月30日止，其他内容同2013年7月1日签订的劳动合同。合同签订后，原告依约完成工作任务，被告中通文博公司按月给原告**发放了工资（自2013年7月起至2018年5月止），代扣了社保及公积金等。被告中通文博公司杭州分公司以自己的名义为原告缴纳了2013年7月至2018年7月的社保。2018年5月26日，浙江省邮电工程建设有限公司安徽省公司安庆维护中心发布“因移动业务调整，我公司安庆移动代维业务终止，现调动移动维护管理员**同志至安庆铁塔维护中心工作，请于2018年5月28日上午8点30分至安庆”的《关于**同志职务调动的通知》。庭审中，原告自认因其不同意工作岗位调整，表示不愿意继续工作且自2018年6月起其未参加工作。原告自2017年6月至2018年5月的平均工资为3365.83元［（1890元＋2890元＋3070元＋3250元＋3070元＋2890元＋4930元＋8080元＋1080元＋3080元＋3080元＋3080元）÷12］。

2019年8月21日，**以邮电工程公司、中通文博公司杭州分公司为被申请人向安庆市宜秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当日，该仲裁委以仲裁请求不属于劳动争议范围为由作出宜秀劳仲不字[2019]07号不予受理案件通知书。2020年1月10日，**以邮电工程公司、中通文博公司为被申请人向安庆市宜秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2020年1月13日，该仲裁委以仲裁请求不属于劳动争议范围为由作出宜秀劳仲不字[2020]01号不予受理案件通知书。

另查明，被告中通文博公司的经营范围包括但不限于通信工程、网络维护、通讯管线及设备的施工、安装、维修。2012年起至2018年，被告邮电工程公司与被告中通文博公司多次签订《年度施工合作框架协议》及《框架协议续展确认书》。被告中通文博公司作为被告邮电工程公司的施工方，在合同期限内承担具体通信工程的工程建设施工工作。

又查明，2012年2月17日，被告邮电工程公司发布《关于安庆维护中心组织架构变更的通知》，原告系维护管理组成员及工程组主管。2013年4月11日，被告邮电工程公司发布的《关于汪家虎等同志职务聘任的通知》，聘任原告为安徽公司安庆维护中心副经理（试用期六个月）。

本院认为，一、关于原告与谁存在劳动关系的问题。被告中通文博公司具有独立的法人资格，是符合法律、法规规定的用人单位。原告**与被告中通文博公司两次签订书面劳动合同，被告中通文博公司按月向原告支付了工资、缴纳了社会保险及公积金。从被告邮电工程公司提供的证据可以看出被告中通文博公司作为施工方，按双方的合同约定承担具体通信工程的工程建设施工工作，且原告所提供的劳动亦是被告中通文博公司业务的组成部分。故本院认定原告**与被告中通文博公司建立劳动关系，双方的权利和义务受劳动保障法律法规的保护。二、双方以何种方式解除劳动合同，被告是否违法解除劳动关系，被告中通文博公司是否需要向原告**支付经济补偿金或经济赔偿金的问题。2018年5月26日，公司因移动业务调整对原告**的工作岗位进行调整，要求其5月28日上午8点30分到新的工作岗位报道。因原告不同意工作岗位调整不愿意继续工作且事实上亦未进行工作，原告的行为应视为自动离职。原告**作为完全民事行为能力人，依法应当对自己的行为承担民事责任。原告未参加工作，被告中通文博公司未继续向原告发放工资且随后停止了给原告缴纳社会保险及公积金。故本院认为双方解除劳动合同是经双方协商一致，并由劳动者先行提出的结果。故原告诉求确认被告中通文博公司违反解除劳动关系及双倍经济赔偿金或经济补偿金均没有法律依据，本院不予支持。三、被告中通文博公司是否需要向原告**支付年休假工资8598元的问题。原告**诉称在被告中通文博公司工作期间未休年休假，被告中通文博公司未提交证据证明原告**已休年休假或已另外支付三倍工资，故对原告**诉求的年休假工资予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故被告中通文博公司应当向原告**支付2017年、2018年未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款之规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”原告**2018年工作至5月27日，按（147天÷365天）×5天﹣0天＝2天。原告离职前12个月的平均工资为3365.83元，故被告中通文博公司应支付原告**2017年和2018年的年休假工资为3249.77元[（3365.83元÷21.75天）×（5天+2天）×3]。被告中通文博杭州分公司、被告邮电工程公司与原告之间均不存在劳动关系，故原告要求其承担责任的诉求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告浙江中通文博服务有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付未休年休假工资3249.77元；

二、驳回原告**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告浙江中通文博服务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审判员　　吴青花

二〇二〇年九月十日

书记员　　张仁霞

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

《企业职工带薪年休假实施办法》

第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。