***、***案外人执行异议之诉二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终3161号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月2日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。

委托诉讼代理人：高艳芳，山东三禾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年12月7日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。

委托诉讼代理人：张琪，山东鹏举律师事务所律师。

原审第三人：刘玉杰，男，1973年6月17日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。

原审第三人：郯城天基建筑安装工程有限公司，住所地山东省郯城县郯西路**。

法定代表人：高希胜，总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审第三人刘玉杰、郯城天基建筑安装工程有限公司（以下简称天基公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省郯城县人民法院(2019)鲁1322民初7283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审；2.请求二审法院依法认定郯城县人民法院查封的用于郯城县十里××综合楼建筑财政拨款1500000元查封、冻结错误，应予以解除查封、冻结；3.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，适用法律错误。（1）郯城县人民法院以（2019）鲁1322民初3643号民事裁定书查封的郯城县十里小学综合楼建筑财政拨款1500000元错误，该款项应属***所有。该款是郯城县十里小学综合楼建设款项，十里小学综合楼建设是我与刘玉杰共同与郯城天基建筑安装工程有限公司签订内部施工经济承包合同共同承包的，该工程尚未建设完工，还需要继续建设。刘玉杰已于2019年4月30日退伙，我与刘玉杰已经结算完毕。故该笔款项应是我的工程款，且须用于十里小学综合楼的继续建设。故郯城县人民法院查封错误，应予以解除查封、冻结。一审法院对此事实未认定，属于事实认定不清。（2）郯城法院查封的用于郯城县十里××楼××排他的个人财产。刘玉杰与***民间借贷一案已由（2019）鲁1322民初3643号判决书认定是民间借贷，而非建设工程施工合同纠纷，虽然***通过刘玉杰投资，但是该项投资是刘玉杰与***之间的关系，我并不知情。另在（2019）鲁1322民初3643号判决书中已经明确该投资款已经转化为刘玉杰的个人借款，该债务应当由刘玉杰清偿。郯城法院查封也应当查封刘玉杰明确的、排他的个人财产，不应查封我的工程款。另，一审法院在一审判决书既然认为因该工程尚未完工，***、刘玉杰、***没有进行结算，那么郯城法院查封的1500000元的工程款怎么能确定是刘玉杰的个人财产而进行查封呢？这种认定自相矛盾，这更能证明郯城法院查封1500000元工程款错误，应当予以解除查封。（3）根据法律规定，因存款或者账户的特殊性不得冻结扣划这类帐户或者资金，其性质属于国家所有或者国家用于特定用途，或者为了保障弱势群体的利益，因此法律法规或者相关规定明确要求不能冻结、扣划。郯城法院查封的此款项，是郯城县十里小学综合楼建设款项，用于学校教学楼建设，十里小学综合楼建设因该款项被查封，进度受阻，影响了学校使用新教学楼。因十里小学教学楼建设尚未完工，该款项是专门用于教学楼的继续建设，现在我承接该教学楼的继续建设。故该笔款项是专款专用，所以郯城县人民法院不能查封，应予以解除查封。2.一审法院驳回诉讼请求证据不足，审理过程中程序错误。（2019）鲁1322执异89号驳回裁定书、（2019）鲁1322民初7283号驳回诉讼请求的民事判决书中的主要依据是***提供的录音，而***提交的录音“2019年4月22日天基公司的法定代表人高希胜与***的录音”，其是否是与高希胜的录音，因高希胜未出庭作证，不能证明其真实性。2019年7月4日证人陈某1与我的谈话录音和2019年7月6日***、我、张某的谈话录音，该两份录音不具有真实性。且两份录音当庭并未播放。庭后我又仔细听了该录音，谈话内容与***提交的整理的书面录音内容不一致。谈话录音中我没有说也没有认可内包合同系伪造，而且我在该录音中还明确我在十里小学教学楼建设中有投资，这些***整理录音时不但没有记录还歪曲了事实。故三份录音不能作为本案的证据使用。（2）郯城法院查封的郯城县十里小学综合楼建筑财政拨款1500000元还包括建设十里小学教学楼的农民工工资。综上，郯城法院查封1500000元的工程款错误，应予以解除查封。望二审法院依法查明事实，予以改判。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。一审中***只是一再口头说已查封的郯城县十里小学综合楼工程款150万元应属其所有，但对其如何投资投入多少资金，作何用途却避而不谈，只提供了内部施工经济承包合同，分包合同，自行书写的与刘玉杰的所谓的分伙协议，自行书写的所谓支付给刘玉杰的分伙结算款及不知是何来源的所谓分包给杜建政等人的分包协议，因此一审认定上述证据只可以证明以***的名义在内部施工经济承包合同中和分包合同中签名，无法证明其是否实际投资涉案这个项目及投资具体数额的问题。据此一审判决认定***提交的证据不能形成完整的证据链，无法证明***实际投资涉案工程，亦无法证明涉案工程款归其所有，完全符合客观事实和法律的明确规定。一审认定事实清楚，适用法律法规正确。2.我在一审中提交的2019年4月22日我与天基公司法人高希胜的通话录音。2016年7月6日7月4日***、陈某2、张某、***的谈话录音，是在该案的执行异议申请听证时当庭播放，并且证人陈某2、张某亦出庭作证。***在听证时已明确认可。在一审庭中庭审中***已进行了质证，发表了明确的质证意见。庭后又以***的申请再次播放给***确认的证据，审理程序完全符合法律规定，并且依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，***对其主张负有法定的举证责任。本案一审是以***未能提交有效证据证明对涉案执行标的享有足以排除强制执行的权益而判决驳回其诉讼请求，认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。3.涉案工程是否完工与本案无关联。一审已经查明涉案的郯城县十里小学综合楼工程为承包人垫资建设项目，为先垫资后拨款。一审法院查封的已拨付的工程款为已建设完工部分的垫资人已投入的财产，而非先拨款后建设的专项资金，我对其进行查封只是在收回已投入的资金。该工程如需继续建设，应由实际承建人现行投资建设，完工后因此后续的工程款是否完工与本案无关联。***是在企图混淆该款项的性质，以达到不需投资只想收益的目的，侵占我的投资款。综上所述，一审判决是在明确查明案件事实的情况下作出的认定，事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，***的上诉理由既无事实根据，亦无法律依据，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持一审判决。

天基公司述称：1.郯城县十里小学综合楼工程是我公司与郯城县郯城街道办事处签订的《建设工程施工合同》，按合同约定，发包方拨款必须拨到我公司账户，然后我公司再转付内部承包人用于购买建筑材料，支付农民工工资等支出。郯城县人民法院（2019）鲁1322民初3643号民事裁定书在郯城街道办事处的账户上查封郯城县十里××综合楼建筑工程拟拨付款，明显是错误的，严重影响了工程的建设，自该款项被查封后，十里小学综合楼就缺少资金购买建筑材料，无钱支付农民工工资，工程被迫停工，将严重影响山东省化解大班额任务在郯城县的落实工作。2.郯城县人民法院（2019）鲁1322民初3643号民事裁定书查封的款项是郯城街道办事处拟拨付给十里小学综合楼建筑工程款，不是属于刘玉杰的个人财产。刘玉杰与***的自然人债务纠纷，应查封明确是刘玉杰的个人财产。即便十里小学综合楼是刘玉杰内部承包，也得在工程完工交付后，支付完建筑材料款，农民工工资、税费等建筑成本后，余下的才能是承包人的利润，该利润如是正数，才可以认定为是刘玉杰的所得，查封该部分所得，才是有理有据。该利润如是负数，则没有任何一分钱属于刘玉杰所有。现工程因本次查封无钱继续施工，停工造成的损失在一天天增加，最后亏损的可能性也在增大。（2019）鲁1322民初3643号民事裁定书查封的拟拨付工程款，有何证据认定是郯城县十里小学综合楼的建设工程利润？3.刘玉杰退出与***的合伙，二人均向我公司告知。综上所述，请人民法院依法解除（2019）鲁1322民初3643号民事裁定书的查封冻结措施，支持***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法确认法院查封用于郯城县十里××综合楼建筑财政拨款1500000元错误，并予以解除查封、冻结；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：因刘玉杰与***民间借贷一案，贵院查封了用于郯城县十里××综合楼建筑财政拨款1500000元，该款项应属我所有，并非刘玉杰个人财产。法院查封错误，我提出执行异议，郯城县人们法院以（2019）鲁1322执异89号裁定书予以驳回，我对此裁定不服，该裁定认定错误，特提出起诉，请求依法支持我的诉讼请求。具体理由如下：1.法院查封的用于郯城县十里××楼××排他的个人财产，而是我的工程款。刘玉杰与***民间借贷一案已由（2019）鲁1322民初3643号判决书认定是民间借贷，而非建设工程施工合同纠纷，虽然***通过刘玉杰投资，但是该项投资是刘玉杰与***之间的关系，我并不知情。另在（2019）鲁1322民初3643号判决书中已经明确该投资款已经转化为刘玉杰的个人借款，该债务该应当由刘玉杰清偿。那么法院查封也应当查封刘玉杰明确的、排他的个人财产，不应查封我的工程款。2.法院查封的此款项是郯城县十里小学综合楼建设款项，十里小学综合楼建设是我与刘玉杰共同与天基公司签订内部施工经济承包合同共同承包的，该工程尚未建设完工，还需要继续建设。刘玉杰已于2019年4月30日退伙，且已经结算完毕。故该笔款项应是我的工程款，且须用于十里小学综合楼的继续建设。故法院查封错误，应予以解除查封、冻结。3.法院查封的此款项，是郯城县十里小学综合楼建设款项，十里小学综合楼建设并没有建设完工，还需要继续建设，该笔款项包括我欠农民工的工资就是用于十里小学综合楼的建设，所以不能查封。综上，请依法支持我的诉讼请求。

一审法院认定事实：***与刘玉杰民间借贷纠纷一案，在诉讼过程中，郯城县人民法院作出（2019）鲁1322民初3643号民事裁定书，裁定如下：“冻结刘玉杰、天基公司在××街道××街道××十里××楼的工程款1500000元”。后于2019年7月3日作出（2019）鲁1322民初3643号民事判决：“一、刘玉杰偿还***借款1338000元并支付逾期利息（利息按月利率2%计算，自2018年12月21日起至付清之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回王风朝的其他诉讼请求。”判决生效后，刘玉杰未履行生效法律文书确定的义务，***申请执行。郯城县人民法院以（2019）鲁1322执2299号案件立案执行。案外人天基公司、***以其所有的用于郯城县十里××综合楼建筑的财政拨款1500000元被查封、冻结为由，请求解除对该款项的查封、冻结。2019年10月15日，郯城县人民法院作出（2019）鲁1322执异89号执行裁定书，驳回了***、天基公司的异议申请。***对该裁定不服，于2019年11月5日诉讼来院，遂有本案案外人执行异议之诉。

一审法院另认定，2018年7月29日天基公司与郯城县郯城街道办事处签订郯城街道办事处十里小学综合楼建筑工程施工合同，2018年7月30日天基公司与***、刘玉杰签订了内部施工经济承包合同，将建设工程内包给刘玉杰、***施工。施工前期***与刘玉杰合伙(加入刘玉杰的个人股)，投资参与施工，2018年10月***退出工程建设，2018年11月26日刘玉杰向***出具了***投资1338000元的出资证明。因刘玉杰当时未返还***的上述投资款，遂于2018年12月5日向***出具借条一张，借条载明：2018年10月5日刘玉杰因十里小学综合楼建设工程项目向***借款1338000元，刘玉杰承诺于2018年12月5日还清借款逾期按月息2分计算利息；约定上述工程无论谁施工第一期拨款由***、刘玉杰共同去天基建筑公司财务支取并优先归还***本息；约定还款日期15天内不计取利息。上述事实为已生效的(2019)鲁1322民初3643号判决书所确认。

一审法院认为，本案的争议焦点为***对涉案工程款是否享有实体权利，如享有权利，该权利是否足以排除强制执行。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性和真实性；（三）该权利能否排除执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，***未能提交有效证据证明对涉案执行标的享有足以排除强制执行的权益，故对***要求解除对涉案郯城县十里小学综合楼财政拨款1500000元的查封的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费18300元，由***负担。

本院二审期间，天基公司没有提交新证据。***、***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。

***提交了下列证据：

1.2019年1月至2019年11月施工说明确认书，用以证明郯城县十里小学综合楼建设项目负责人是***。***主张该证据与其在一审提供的内部承包合同、分包协议、退伙协议、支款工程单以及***建设银行卡明细和刘玉杰支取工程款明细，共同证明***目前系该工程的负责人，一审法院查封的工程款项属***所有。

***的质证意见为：对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议。在该工程进度的说明书中只是在施工单位项目经理处有***和周莹二人的签名，不能证实已建设完工的工程款的所有人是***，因此不能证实***的主张。

2.2020年6月10日支取工程款审批单一份，用以证明***作为工程承包人支取工程款的事实。

***的质证意见为：对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性有异议，该申请单中书写的时间是2020年6月10日，而本案申请查封的是之前的已建设完工的工程款150万元。

3.卡号为6217××××9952的建设银行卡流水一宗，用以证明银行卡是由***使用，其中幼儿园工程款也是由***向工人发放工资。

对***的质证意见为：该证据3的质证意见与证据2相同。

4.2020年6月10日***和山东宇大建筑工程有限公司（以下简称宇大公司）的负责人赵凤强的录音光盘一份，用以证明2015年十里幼儿园工程由***、刘玉杰合伙承建，与***在一审时提供的2015年幼儿园的投资记录本对应，也与***提供的2016年7月6日***、***、陈某2、张某的录音中，***说2015年幼儿园工程款是由***、刘玉杰、李荣先以及杨振伟私人投资建设是一致的。之后杨振伟退出工程，由***、李荣先和刘玉杰合伙建。同时用以证明在一审时宇大公司出具的当时幼儿园的工程款由刘玉杰一人承建证明不属实。当时宇大公司出具的刘玉杰一人承建工程幼儿园的证明是由时任宇大公司安全科科长陈某2私自开具，未经宇大公司领导认可。

***的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但是这个活不是***干的，宇大公司也有证明，刘玉杰是黑户口，他始终是使用的中国银行卡，还是借别人的。***在录音中是以明确的引诱性的口气。自称是十里幼儿园的承建人，但是对方没有明确认可，电话录音的目的性很明确。（***当庭拨打赵凤强186××××3036电话），赵凤强刚才在电话中明确回答十里小学综合楼的活是刘玉杰干的，而且***始终是给刘玉杰打工的。

5.十里小学综合楼工程履约保证函，用以证明***作为工程承建负责人出具保证函，保证该工程的拨付款项专款专用，不得挪作他用。也用以证明***作为承建人对该工程负责。

***的质证意见为：该证据没有相应的时间，并且保证函上盖的是天基公司的印章。该保证函中并没有对已查封的工程款的权属做任何论述，因此不能作为***对已查封的财产具有权益的证据使用。

6.2020年郯城街道党委领导到十里小学现场调研时有***陪同的照片一宗，用以证明***作为工程负责人进行陪同。

***的质证意见为：对照片来源的真实性、合法性均有异议，该照片明显有剪辑、截图，不能反映参与人的全部状况，不能仅因***与相关人员同框即证明***所要证明的问题。

7.十里小学和十里供电所的证明，用以证明***作为工程负责人交纳工程使用的电费。

***的质证意见为：该证据不符合法定的单位出具的证据形式要件，不能作为有效证据使用。该证明中只注明工程施工负责人，而非工程的实际投资人，不能证实***所要证明的问题。

8.2020年9月30日工程项目拨款审批单，用以证明天基公司向***拨款534000元。

***的质证意见为：对该证据的真实性、合法性均有异议，该审批单没有加盖任何的单位公章，只是在空白信笺中书写有经办人***的名字，不能证实该款项的所有权人，并且在工程项目名称中注明的是材料费，而非工程款。

9.2020年5月26日建设工程安全整改通知书一份，用以证明接收施工单位有***的签字。

***的质证意见为：该通知中建设单位为郯城街道办事处，施工单位为天基公司，不能仅因***在通知书上签名而证实***所说的施工单位是***，不能证实***所要证明的问题。并且该通知书落款时间为2020年5月26日，与本案已查封的工程款没有任何关系。还有一点需要说明的是，***在刚才的庭审中说十里小学综合楼工程与十里小学没有关系，而其在××十里××领导予以陪同，显然的自相矛盾，不能自圆其说。并且在法庭调查田中锋的笔录中，田中锋明确回答综合楼的事情都是和刘玉杰联系，足以证实至2020年10月22日该工程的实际施工人为刘玉杰。

***提交了日期为2018年11月26日录音资料一份，用以证明刘玉杰和天基公司的法定代表人高希胜明确认可没有签订内包合同，协商工程后续施工及出资问题，进一步证实***对该工程没有进行任何投资。

***的质证意见为：对于真实性、合法性、关联性均有异议。该录音中无法确认各方当事人。该录音中提到了合同，但并没有具体说明是什么合同。通过该录音好像可以听到是关于商混的讨论，与本案没有关联性。综上，该录音不能证实***的证明目的。

本院对***、***提交的证据认证如下：

***提交的证据1、2、7、8、9中***签名左侧的文字内容施工单位、项目运行负责人、工程施工负责人或经办人，该部分证据即使内容真实，因不能排除存在***代签、接收材料签字等情形，故不能证实刘玉杰已经退出内部承包。

***提交的证据3仅能证实资金转入了***的银行账户，不能证实***即为十里小学综合楼工程的内部承包人。

***在其提交的证据4中认可刘玉杰系十里小学幼儿园工程的施工人之一，***在核实***提交的证据4时拨打了宇大公司赵凤强的手机号码186××××3036，赵凤强回复十里小学综合楼工程系刘玉杰施工，***是给刘玉杰打工。赵凤强回复的内容证实刘玉杰系十里小学综合楼工程的实际施工人，***申请保全的是十里小学综合楼工程的拨付款，***提交的证据4不能证实其主张。

***提交的证据5即十里小学综合楼工程履约保证函，该履约保证函没有落款时间，因此不能确认该证据的形成时间，不能作为本案的有效证据适用。

***提交的证据6记载的文字内容为郯城街道办事处领导到十里××十里××学校各方面的工作汇报。十里小学综合楼的建筑地点位于十里小学院内西北角，十里小学的校长对刘玉杰是否系十里小学综合楼工程的具体施工人应当是清楚的，本院到十里小学调查时即是通过十里小学的校领导了解到田中锋知悉十里小学综合楼的有关建设情况后才对田中锋进行的调查。***出现在郯城街道办事处领导到十里小学调研的照片并不能证实***即是十里小学综合楼的内部承包人，

综上，***在本院二审期间提交的证据不能证实刘玉杰已经实际退出十里小学综合楼的内部承包，不能作为认定本案事实的依据。

***提交的录音资料形成于2018年11月26日，该录音中提及的合同没有明确是工程内部承包合同还是商混购销合同，但录音中多次提及商混，谈话中涉及的合同与商混之间具有关联性，故该证据不能证实刘玉杰与天基公司是否签订了书面内部合同，不能作为认定本案事实的依据。

本院审理期间，为查明刘玉杰是否仍系十里小学综合楼工程的承包人，本院于2020年10月22日依职权到十里小学对该校会计田中锋进行了调查，田中锋证实十里小学综合楼工程系施工方垫资工程，刘玉杰在该工地施工。关于工程方面的事，学校都是和刘玉杰联系。本院组织当事人对田中锋的调查笔录进行了质证，***、***对调查笔录的真实性、合法性没有异议，能够作为认定本案事实的依据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在郯城法院受理的原告为***的(2019)鲁1322民初3643号案件审理过程中，该案被告刘玉杰认可其系十里小学综合楼工程内部承包人。刘玉杰在十里小学综合楼工程施工期间，所有工程款项均未通过刘玉杰的银行账户，***主张的给付刘玉杰的投资款全部来源于***的银行账户，但***没有提交证据证实其如何将其账户内的1080000元交付给刘玉杰，结合本院对田中锋的调查笔录，能够确认刘玉杰与***签订退货协议后，刘玉杰并未退出十里小学综合楼工程的内部承包。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕***的上诉请求进行审理。

***申请查封的工程款是十里小学综合楼工程的财政拨款，刘玉杰作为十里小学综合楼工程的内部承包人，其采取的是垫资施工方式。***曾向十里小学综合楼工程进行过投资，其在退出投资时刘玉杰向其出具了借条，***提交的证据不能证实刘玉杰已经退出了十里小学综合楼工程的内部承包，亦不能证实刘玉杰已经全额领取了投资款及利润，因此，***提交的证据不能证实其享有足以排除强制执行的权益，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘玉杰在本案一、二审期间均未到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万法宝

审判员　　田开玉

审判员　　姚玉蕊

二〇二〇年十一月十四日

书记员　　王馨月