***、***执行分配方案异议之诉二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁15民终4648号

上诉人（原审原告、债权人）：***，男，1975年10月6日出生，汉族，居民，住河南省驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：柏乔，北京市京师（聊城）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、债权人）：***，男，1967年10月8日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。

被上诉人（原审被告、债权人）：崔节海，男，1984年12月24日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。

委托诉讼代理人：毛瑞光，阳谷新和法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：闫代增，阳谷阳光法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、债权人）：濮阳市华隆建设工程（集团）宏宇有限公司，住所地：河南省濮阳市范县老城西三街。

法定代表人：陆昌金，总经理。

被上诉人（原审被告、债权人）：姜兴勇，男，1972年12月12日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。

被上诉人（原审被告、债权人）：沈成全，男，1965年11月15日出生，汉族，居民，住河南省台前县。

被上诉人（原审被告、债权人）：王景军，男，1969年7月20日出生，汉族，居民，住河南省台前县。

被上诉人（原审被告、债权人）：***，女，1968年2月10日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。

被上诉人（原审被告、债权人）：阳谷东升建业有限公司。住所地：山东省阳谷县闫楼镇石堂村。

法定代表人：张合杰，经理。

被上诉人（原审被告、债权人）：山东阳谷阳光建材科技有限公司。住所地：山东省阳谷县民营工业园。

法定代表人：孙玉华，经理。

以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：刘云峰，河南尊严律师事务所律师。

以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：张传美，阳谷阳光法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、被执行人）：阳谷鹏达置业有限公司。住所地：山东省阳谷县寿张镇西环路。

法定代表人：李光辉，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、崔节海、濮阳市华隆建设工程（集团）宏宇有限公司（以下简称华隆建设公司）、姜兴勇、沈成全、王景军、***、阳谷东升建业有限公司（以下简称东升建业公司）、山东阳谷阳光建材科技有限公司（以下简称阳光建材公司）、阳谷鹏达置业有限公司（以下简称鹏达置业公司）执行分配方案异议之诉一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，改判在撤销（2019）鲁1521执321号之三执行财产分配方案的基础上，依法确认***、崔节海、姜兴勇、沈成全和王景军、东升建业公司、***等7人（单位）的债权不享有优先受偿权，对被执行人鹏达置业公司资产重新分配，除法定优先受偿权外，优先偿还上诉人债权。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决未对上诉人的诉请进行实体审查,漏审上诉人的诉求。（一）建设工程款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定权利，应严格遵循六个月的法定除斥期间。同时优先受偿权系权利人的一项实体权利，不能通过任何人的约定或创设来主观认定，须依法实体审查后确认。原审法院对上诉人的诉求置之不理，存在漏审上诉人诉求的错误行为。（二）财产分配方案中的下列债权不应享有优先受偿权：1.关于***的债权，判决书中未显示其主张或是判决确认其享有优先受偿权；建设工程的附属设施不属于法律规定的享有建设工程优先受偿权的范围，且已经超过6个月的优先受偿主张期限；财产分配方案中对其分配的财产标的物超出了其所承建的范围，违反法律规定。2.关于崔节海的债权，已经超过主张优先受偿权的6个月除斥期间，且调解书中并未确认其享有优先受偿权，该债权不应优先受偿。3.关于姜兴勇债权，其施工的电力工程系附属设施，调解书中未确认其享有优先受偿权，该债权不属于建设工程优先受偿权范围，且分配方案对其分配的财产超出其承建的工程范围，违反法律规定。4.关于沈成全（2017）鲁1521民初3196号案件的债权，沈成全于2017年9月22日起诉时已超过主张优先受偿权的6个月法定除斥期间，判决书中也未确认优先受偿权，该债权应按序分配。5.关于沈成全、王景军债权，（2019）鲁1521民初1867号民事调解书中并未确认优先受偿权，其所建均为附属设施，该债权不属于建设工程优先受偿权范围，且分配方案对其分配的财产超出其承建的工程，违反法律规定。6.关于东升建业公司债权，该公司与被执行人签订的是商品砼买卖合同，不属于法律规定的享有建设工程优先受偿权范围。7.关于***债权，其与被执行人签订的是砖买卖合同，不属于法律规定的享有建设工程优先受偿权范围；***申请建设工程优先受偿权主体亦不适格。二、原审法院在未对被执行人的资产进行审查核实前，主观认为本案应当适用企业破产的相关规定实属不当。1.法院不能依职权扩大审理范围，法院审理范围应该限定在异议人异议部分，而非对整个执行分配方案进行审理。2.在本案审理时，没有被执行人或申请执行人书面同意移送破产审查，原审判决亦未对被执行人的资产进行全面审查。3.除执行分配方案中的财产，被执行人尚有未开发建设的约6000平方米的土地未经评估拍卖，且被执行人尚有已经建成的可出售的房产，这些财产均为被执行人的资产，在未经评估拍卖的前提下原审法院不能主观认定被执行人符合企业破产的情形。三、本案案由为执行财产分配方案异议之诉，原审应当对上诉人的诉请进行实体审查，并判决确认上诉人有异议的上述债权是否享有优先受偿权，而不能主观认为符合企业破产情形即对有异议的债权不进行实体审查。

被上诉人***未答辩。

被上诉人崔节海辩称，上诉人认为答辩人不享有优先受偿权的理由不能成立。1.（2018）鲁1521民初41号民事调解书答辩人于2018年8月2日申请执行，（2019）鲁1521民初14号民事判决书答辩人于2019年4月29日申请执行。从法院确定的执行拍卖时间2018年12月27日到答辩人申请时间，期间不足六个月，法院对答辩人享有优先受偿权的认定符合相关法律和司法解释规定。2.鹏达置业公司拖欠答辩人工程款共计1064100.90元，法院确定答辩人承建的府前街8号楼路北自东向西1－3套作价848989.35元，该折抵数额不足答辩人的债权。3.答辩人两次诉讼是针对同一承建工程，工程价款具有整体性、延续性和不可分割性，起算时间应当按照2018年12月28日，上诉人对答辩人的上诉理由混淆了工程竣工时间和工程结算时间，不符合实际计算优先受偿权的时间节点。答辩人认可执行分配方案的分配结果。

被上诉人华隆建设公司辩称，我公司享有优先受偿权，法院可以对我公司是否享有优先受偿权进行审查，对一审撤销执行财产分配方案有异议，应当按照该分配方案予以执行。

被上诉人姜兴勇、沈成全、王景军、***、东升建业公司辩称，（2019）鲁1521执321号执行分配方案没有错误，不应撤销，五答辩人均应享有建设工程优先受偿权。

被上诉人阳光建材公司辩称，答辩人应享有建设工程优先受偿权，上诉人对答辩人优先受偿亦无任何异议。

被上诉人鹏达置业公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.撤销阳谷县人民法院（2019）鲁1521执321号之三执行财产分配方案。2.对被告鹏达置业公司资产予以重新分配，除法定优先受偿权外，优先偿还原告债权。3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：阳谷县人民法院在执行***与鹏达置业公司民间借贷纠纷案件中，依法通过网络司法平台对鹏达置业公司开发建设的阳谷县寿张府前商业街工程项目部分商铺、住宅及土地进行了拍卖，拍卖流拍后，***等20位债权人要求参与分配。2020年3月25日，法院作出（2019）鲁1521执321号之三执行分配方案，各债权人受偿如下：“一、华隆建设公司承建的寿张镇政府大门附近路北、路南部分商铺及地下室分配如下：1.路北自东向西第1套、路南自东向西1-4套门面房及地下室,作价2069338.5元,交付优先受偿债权人华隆建设公司抵偿债务。2.路南自东向西第6-9共四套门面房及地下室，作价1655470.8元，交付债权人***抵偿债务。3.路南自东向西第5套由华隆建设公司与***共同共有，该套房产流拍价为413867.7元，其中华隆建设公司享有284045.2元（含两案件执行费19370元+8683元=28053元），***享有129822.5元。华隆建设公司应向法院缴纳案件执行费28053元。二、寿张镇府前商业街8号楼，路北自东向西1-3套作价848989.35元（含案件执行费11574元），交付优先受偿债权人崔节海抵偿债务。崔节海应向法院缴纳案件执行费11574元。三、寿张镇府前商业街1号楼、2号楼、5号楼、A座、B座部分房产，由优先受偿债权人***、阳光建材公司、东升建业公司、***、沈成全、王景军、姜兴勇按照各自占全部申请参与分配债权数额的比例98.72%〔19634866.7÷19889356.2×100%〕受偿，具体分配如下：1.优先受偿债权人***工程款2509686.7元，受偿金额为2477574.6（含案件执行费53205元）。寿张镇府前商业街2号楼自东向西第6套、第7套、第10-14套，以上共计7套房产，作价2407868.1元交付***抵偿债务。***应向法院缴纳案件执行费53205元。2.优先受偿债权人沈成全工程款6628685元（含案件执行费88954元）,受偿金额为6543869.25元。工程款2022400元（含案件执行费22400元），受偿金额为1996522.86元。优先受偿债权人姜兴勇工程款2487000元（含案件受理费27000元）,受偿金额为2455178.19元。优先受偿债权人沈成全、王景军工程款3519210元(含案件执行费37220元)，受偿金额为3474180.79元。寿张镇府前商业街1号楼自东向西第7套,5号楼二层商户自东向西第2套、三层自东向西1-3套、四层自东向西1-13套。A座1-2层276.8平方米的4套，507.2平方米1套。3层4层各1194平方米，5层6层各716.65平方米。B座1-2层279.1平方米1套,3-4层各530平方米，5-6层各364.65平方米。以上折价14254736.45元交付优先受偿债权人沈成全、姜兴勇、王景军抵偿债务。沈成全应向法院缴纳案件执行费111354元（88954元+22400元）,姜兴勇应向法院缴纳案件执行费27000元，沈成全、王景军应向本院缴纳案件执行费37220元。3.寿张镇府前商业街2号楼自东向西第5套由***和姜兴勇共同共有，该套房产流拍价为282996.45元，其中***享有69706.5元，姜兴勇享有213289.95元。4.优先受偿债权人阳光建材公司工程款1110643元（含案件执行费13373元）,受偿金额为1096432.03元。寿张镇府前商业街2号楼自东向西第1-2套,第21套，以上3套折价991287元交付阳光建材公司抵偿债务。阳光建材公司应向法院缴纳案件执行费13373元。5.优先受偿债权人东升建业公司工程款687894.5元（含案件执行费9187元），受偿金额为679092.71。寿张镇府前商业街2号楼自东向西第16、17套折价565992.9元交付东升建业公司抵偿债务。东升建业公司应向法院缴纳案件执行费9187元。6.优先受偿债权人***工程款923837元（含案件执行费11523元）,受偿金额为912016.27元。寿张镇府前商业街2号楼自东向西第18-20共3套折价848989.35元交付***抵偿债务。***应向法院缴纳案件执行费11523元。7.寿张镇府前商业街2号楼自东向西第15套由姜兴勇、阳光建材公司、东升建业公司、***共同共有，该套房产流拍价为282996.45元。其中姜兴勇享有1724.69元，阳光建材公司享有105145.03元，东升建业公司享有113099.81元，***享有63026.92元。四、寿张镇府前商业街面积为7047平方米的土地使用权，折价1512087.39元交付首先查封债权人***抵偿债务。***应向法院缴纳案件执行费17521元。”原告***对该分配方案不服，提起本案诉讼。

另查明，原告***因民间借贷纠纷案，取得（2016）豫1702民初7899号生效民事判决，河南省驻马店人民法院委托阳谷县人民法院强制执行。该判决显示，鹏达置业公司、霍昂偿还***借款12591586.9元及利息。***系案涉土地及房产的首先查封权利人。

被告***因建筑工程合同纠纷案取得两份生效法律文书，并向法院申请强制执行。其中（2019）鲁1521民初1874号民事判决显示：***承建的系寿张府前商业街道路两侧下水道建设施工，府前街附着路面建设施工，双方签订的合同中虽约定了以府前街房产抵顶原告工程款项，但原告无建筑企业施工资质，其与被告签订的建设施工合同无效，且被告建设的房产未办理相关审批手续，不符合抵顶工程款的条件，鹏达置业公司于判决生效后十日内支付***工程款849300元及利息。（2019）鲁1521民初1402号民事判决显示：***承建的系寿张府前商业街1号楼、2号楼及6号楼工程，鹏达置业公司于判决生效后十日内支付***工程款554.6万元，***以工程款516.1万元为限，在其所建工程折价或拍卖的价款中优先受偿。

被告崔节海因建设工程合同纠纷案，取得两份生效法律文书，并向法院申请强制执行。其中（2018）鲁1521民初41号民事调解书显示，鹏达置业公司支付崔节海工程款146738.7元。（2019）鲁1521民初14号民事判决显示：鹏达置业公司于判决生效后十日内支付崔节海工程款917362.2元；崔节海在其建设工程折价或拍卖的价款中对本判决第一项优先受偿。上述两案显示崔节海承建的系府前商业街8号楼工程。

被告华隆建设公司因建设工程合同纠纷案取得两份生效法律文书，并向法院申请强制执行。其中（2018）鲁1521民初213号民事判决显示：鹏达置业公司于判决生效后十日内支付偿还华隆建设公司工程款1696999元；鹏达置业公司于判决生效后十日内支付华隆建设公司违约金391000元；鹏达置业公司于判决生效后十日内退还华隆建设公司质保金300000元；华隆建设公司在其建设工程折价或者拍卖的价款中对本判决第一项优先受偿。（2019）鲁1521民初1076号民事判决显示：鹏达置业公司于判决生效后十日内支付华隆建设公司工程款628331.7元；华隆建设公司在其建设工程折价或者拍卖的价款中对本判决第一项优先受偿。上述两案件显示，华隆建设公司承建的系寿张镇政府大门附近路北路南15套门面房、地下室以及寿张工商所办公楼。

被告姜兴勇因建筑合同纠纷案取得（2019）鲁1521民特1号民事裁定显示：鹏达置业公司共欠姜兴勇电力工程款2460000元，于2019年1月20日前一次性付清。2019年4月8日姜兴勇向法院申请强制执行。

被告沈成全因建筑合同纠纷案取得两份生效法律文书，并向法院申请强制执行。其中（2017）鲁1521民初3196号案件显示：2017年1月16日鹏达置业公司出具欠据，保证在2017年3月15日前支付工程款2000000元，2017年9月22日立案，2017年11月15日沈成全向法院申请强制执行，2018年7月4日向法院提交优先受偿申请书。该案显示沈成全承建的系府前商业街3号楼及A、B座。（2018）鲁1521民特62号民事裁定显示：鹏达置业公司共欠沈成全工程款21553676元，于2018年12月15日前一次性付清；因鹏达置业公司长期未按时支付工程款，按照双方约定自2018年11月20日起按月利率1%支付违约金。2018年12月17日，沈成全向法院申请强制执行，并请求享有优先受偿权。因其所承建工程已另案折价抵顶其款项15013945元,本案剩余工程款为6539731元。该案显示，沈成全承建的系府前商业街3号楼、7号楼及A、B座。

被告沈成全、王景军因建设工程合同纠纷案取得（2019）鲁1521民初1867号民事调解书，该案显示，2019年3月10日鹏达置业公司出具欠沈成全、王景军府前街附属设施工程款3481990元的欠据。经调解鹏达置业公司同意偿还沈成全、王景军工程款3481990元及利息，于2019年6月3日前全部还清。2019年6月5日，沈成全、王景军向法院申请强制执行。

被告***因买卖合同纠纷案取得（2018）鲁1521民初41号民事调解书，该案显示2017年12月1日鹏达置业公司出具欠***砖款的欠据，2018年1月5日***诉至法院，经法院调解鹏达置业公司偿还***砖款912314元。

被告东升建业公司因买卖合同纠纷案取得（2018）鲁1521民初3601号民事调解书，该案显示，2016年9月7日双方达成还款协议，2016年10月16日被执行人出具还款计划，承诺到期不能偿还商砼款，同意将寿张府前街所建楼房折价优先抵偿给东升建业公司，或提请法院依法拍卖所建工程并以拍卖的价款优先偿还给东升建业公司。2018年10月17日诉至法院，经调解鹏达置业公司于2018年10月25日前偿还阳谷东升建业有限公司欠款本金678707.5元及违约金286000元。

被告阳光建材公司因建设工程合同纠纷案取得（2018）鲁1521民初44号民事调解书,并向法院申请强制执行。该调解书显示：鹏达置业公司应向阳光建材公司支付工程款1097270元；阳光建材公司对寿张府前商业街1、2、3、7、5、6、8号楼A、B座楼房享有优先受偿权。

上述事实有（2019）鲁1521执321号之三执行财产分配方案、（2019）鲁1521民初1874号民事判决书、（2019）鲁1521民初1402号民事判决书、（2018）鲁1521民初179号民事调解书、（2019）鲁1521民初14号民事判决书、（2019）鲁1521执321号之四执行裁定书、（2019）鲁1521民初1076号民事判决书、（2018）鲁1521民初213号民事判决书、（2019）鲁1521民特1号民事裁定书、（2017）鲁1521民初3196号民事判决书及立案审批表、（2018）鲁1521民特62号裁定书、（2019）鲁1521民初1867号民事调解书、（2018）鲁1521民初41号民事调解书、（2018）鲁1521民初3601号民事调解书予以佐证。

一审法院认为，根据《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定：“执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。”执行实施部门在向申请执行人发送受理案件通知、向作为被执行人的企业法人发送执行通知时，应该同时告知双方当事人民事诉讼法司法解释关于在执行程序中执行案件移送破产审查的规定。本案中，被告鹏达置业公司作为企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务、明显缺乏清偿能力，应符合企业破产法第二条规定，执行实施部门应对申请执行人***等人及被执行人鹏达置业公司进行询问是否同意将案件移送破产审查，而未进行询问即制作了（2019）鲁1521执321号之三执行财产分配方案，系执行程序不当。综上，（2019）鲁1521执321号之三执行财产分配方案不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十五条、《中华人民共和国关于适用的解释》第五百一十三条，参照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定，判决：撤销（2019）鲁1521执321号之三执行财产分配方案。案件受理费100元，由鹏达置业公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，对本案所涉鹏达置业公司的被执行财产，存在多个债权人等待受偿。执行法院作出分配方案后，***作为该方案中的债权人之一，对其他债权人的优先受偿权是否成立提出异议，属于本案审理范围。但原审法院结合债权人的债权数额、执行标的评估价值及流拍价，以及执行实施部门未对债权人依法征询意见的情况，认定该院在执行过程中制定分配方案存在程序问题，进而撤销该分配方案，并无明显不当。因此，即使***的异议成立，鉴于本案诉讼中不应制定新的分配方案，而应由执行实施部门重新作出，且在新的执行分配程序中，还可能会有新的债权人加入，故为提高司法效率，对一审的裁判结果予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　尹继阳

审 判 员　任家红

审 判 员　张　磊

二〇二一年二月二十六日

法官助理　梁春梅

书 记 员　王泽杰