某某、河北省大城县京城建筑工程劳务分包有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终8290号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1980年2月24日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：**，广东瀛穗律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北省大城县京城建筑工程劳务分包有限公司，住所地河北省，统一社会信用代码91131025741536750L。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东通建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建三局第三建设工程有限责任公司，住所地湖北省，统一社会信用代码914201001776930413。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：佛山市茂兴房地产开发有限公司，住所地广东省，统一社会信用代码91440604ＭＡ4ＵＫ2ＴＫ4Ｅ。 法定代表人：魏浙。 委托诉讼代理人：**，广东岭南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳娟芬，广东岭南律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1972年1月7日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：***，广东熊***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东熊***事务所律师。 上诉人***、河北省大城县京城建筑工程劳务分包有限公司（以下简称京城公司）因与被上诉人中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建三局三公司）、佛山市茂兴房地产开发有限公司（以下简称茂兴公司）、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初15882号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.改判一审判决第一项，在一审判决第一项基础上判令京城公司增加支付劳务工程款1532437.06元及利息（利息自2020年4月27日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；2.判令中建三局三公司、茂兴公司对京城公司的债务承担连带责任；3.判令本案所有诉讼费和鉴定费用由京城公司、中建三局三公司、茂兴公司承担。事实与理由：一、针对工程造价鉴定意见书（终稿）中“止水节及接线盒”的两项材料款，***已采购大量止水节及接线盒进行了安装，现场勘察也进行了确认。***提交的《2021年4月10日的劳务进度报量表》由京城公司的工段长***对该两项材料安装情况进行了确认，鉴定机构漏计该笔款项，应在给***的结算基础上再扣除5万元，而不是在该项直接扣除5万元。故，应判令京城公司支付“止水节及接线盒”款项101089.84元给***。（一）关于漏计该材料款项，***在2021年10月16日关于工程造价鉴定意见书（编号：ＤＵＤ20210902）质证意见中已就该问题向鉴定机构提出异议，鉴定机构未纠正。在2022年1月25日关于工程造价鉴定意见书（终稿）质证意见中***也提出异议，鉴定机构仍未纠正。（二）***提供的与“Ａ江山塑胶-刘*”的微信聊天记录证明本项目止水节及接线盒一直由***购买，在京城公司未按时支付工程款的情况下，才由京城公司采购一小部分。接线盒不属于辅材，属于小主材，京城公司应将本项目所使用的止水节及接线盒采购费用按市场计算并付给***，后***再付给京城公司代采购费用。（三）本项目所用止水节及接线盒总量详见***提交的《2021年4月10日的劳务进度报量表》。根据淘宝网查询联塑ＰＶＣ排水管配件止水节和接线盒采购价格，***采购止水节及接线盒的劳务工程款为101089.84元。二、关于零工工时款项，应在一审判决第一项基础上增加判令京城公司支付劳务工程款212125.51元。（一）《工程造价鉴定意见书（终稿）》漏计230个工日的零工工时款项。***与京城公司于2020年1月17日在佛山市禅城区××庄劳动局对230个工日进行了对账，2020年1月7日付款依据已确定零工价格为280元／天，在2020年1月17日当天***出具了计算230个工日的说明。此外，在***提交的《佛山*湖地块4、5、6＃楼水电安装工程》载明“除2020年1月17日已核四项计时230个工日×280元／天外，以下计时工及其他未计算”，签字人员系中建三局三公司涉案项目经理**。由此可见，该230个工日应作为确定性选项，而不是作为选择性选项，漏计的230个工日零工工时款项64400元应支付给***。（二）《工程造价鉴定意见书（终稿）》第12项造价的推断性结论147725.51元应支付给***。京城公司提交的2020年4月17日《劳务进度报量表》，工段长审核意见及序号2、3的备注均为京城公司会计***所写，***未对此结算予以认可。关于该推断性结论147725.51元的零工工时款，在诉讼过程中，***在中建三局三公司涉案项目经理**核实该问题过程中，由**向***核对了支付给京城公司的《佛山*湖地块4、5、6＃楼水电安装工程表》，表明该笔零工款项已结算给京城公司。前后不同时间段出现的两份截然不同证据至少表明该零工工时的劳务工程量实际已由***完成，该结算表的第1至14项，共241工日，经鉴定机构鉴定为推断性结论，认定错误，应为确定性结论，应作为确定性结论支付给***。三、《工程造价鉴定意见书（终稿）》的选择性结论人工费调差1219161.59元应作为确定性结论，支付给***。（一）***与京城公司2020年1月17日签订的合同系京城公司违法将工程发包给不具备资质的***，该合同违反法律的禁止性规定，系无效合同。合同无效，约定的53元／工日作为评估价格无依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应以110元／工日作为计价依据，应将《工程造价鉴定意见书（终稿）》的选择性结论“人工费调差”作为确定性结论。（二）53元／工日应符合劳动法最低工资标准政策，低于2018年佛山市最低工人工资标准，不应作为定价依据。2010年广东省定额人工基价为53元／工日，2010年实际季度信息指导价为108元，53元／工日其定价仅是基础价，实际结算应符合劳动法最低工资标准政策。涉案工程主要发生在2018年9月至2020年4月，在此期间2018年佛山市最低工人工资已远超2010年的最低工资标准。根据工程造价计算等相关规定，应根据2018年广东省季度信息指导价，按110元／工日。（三）京城公司与中建三局三公司签订《佛山市禅城区××镇科润路南北、佛山一环以东、东平水道以西地块一至六（地块四）4、5、6座及地下室机电安装工程劳务分包合同》，该合同显示含增值税暂定总价为2201017.4元，该合同总价为暂定价格，则将***与京城公司2020年1月17日签订的合同工价无现实基础。（四）2020年1月向佛山市禅城区人力资源和社会保障局投诉追讨工程款，**、***、***、***等证人证言仅是***授权***对农民工工资与对方进行结算，从未授权***对涉案工程价款进行结算，且京城公司提供的所谓53元／工日合同存在多处涂改，合同本身不完整，不能反映工程核算价格，双方未就53元／工日计价达成一致，应按市场价进行工程造价结算。且根据本案委托书内容，***并无代为签订合同的代理权限，***后续也未追认，***当庭也否认有授权***签订合同。综上，***与京城公司达成劳务分包口头协议，***按约提供相应劳务分包服务，并垫付了相应款项，双方于2020年4月10日对2018年9月1日至2020年3月25日期间的工程量进行核对。施工期间，双方一直未对工程单价达成一致意见，本次评估不应将53元／工日作为评估依据，而应以110元／工日作为计价依据，应将《工程造价鉴定意见书（终稿）》的选择性结论“人工费调差1219161.59元”作为确定性结论。四、中建三局三公司、茂兴公司对京城公司的债务承担连带责任。（一）京城公司与中建三局三公司签订《佛山市禅城区××镇科润路南北、佛山一环以东、东平水道以西地块一至六（地块四）4、5、6座及地下室机电安装工程劳务分包合同》该工程款项总价为2201017.4元，中建三局三公司提交证据显示仅支付1252500元，余2948517.4元未支付。（二）***针对《工程造价鉴定意见书（终稿）》关于零工工时款项，并不属《佛山市禅城区××镇科润路南北、佛山一环以东、东平水道以西地块一至六（地块四）4、5、6座及地下室机电安装工程劳务分包合同》合同价款范围内，中建三局三公司也未支付该笔款项。（三）京城公司拒不支付工程价款行为，侵犯了***合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，中建三局三公司、茂兴公司分别作为涉案施工项目的总承包方、发包方，应对京城公司未支付的工程款承担连带责任。 京城公司答辩称，一、根据鉴定意见书“止水节及接线线盒”内容，双方已确认“线盒及止水节***承担5万元费用”，鉴定意见书对此认定正确。二、对于鉴定意见书“《劳务进度报量表》第十三项”，***要求在一审判决第一项基础上增加判令京城公司支付劳务工程款212125.51元无依据。鉴定意见书按人工单价280元无依据，违反双方按广东2010年定额工日53元/工日的约定。三、对于鉴定意见书“人工费调差”，鉴定意见书不应作出人工费调差金额，***主张该金额无依据。***入场施工前双方已通过微信约定工程单价按广东2010年定额工日53元/工日计算。双方签订《合同》约定工程单价为53元/工日，***施工组于2018年9月1日开始进场施工，与《合同》同日签订的《协议书》《确认书》及京城公司支付的70万元可印证工程单价按广东2010年定额工日53元/工日计算。中建三局三公司将涉案工程分包给京城公司的综合单价为：给排水工程53.4元/工日、电气工程51.46元/工日，执行2010广东定额，合同总价2201047.4元。京城公司与***约定53元/工日，实际上京城公司已是亏款让利给***，鉴定意见书此项人工费调差不合理，对京城公司不公。 中建三局三公司答辩称，一、中建三局三公司与京城公司系合法劳务分包合同关系，与***不存在任何法律关系。2018年11月中建三局三公司与茂兴公司签订《佛山市禅城区××镇科润路南北、佛山一环以东、东平水道以西地块一至地块六（地块四第一期）》总承包工程合同，2019年8月中建三局三公司将该地块4、5、6座及地下室机电安装劳务工作分包给京城公司，并签订劳务分包合同。京城公司具有劳务资质，劳务分包合同是双方真实意思表示，合法有效，双方一直按该合同约定的权利与义务履行。二、***要求中建三局三公司承担连带责任无合同及法律依据。如上所述，中建三局三公司的劳务分包合同相对方是京城公司，与***不存在任何合同关系，不存在合同约定的连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，本案中，中建三局三公司与京城公司之间为合法分包，且已按进度付款的80%支付工程款，不欠付京城公司分包款，中建三局三公司不应承担连带或其他付款责任。三、***费用增加的主张缺乏依据。（一）止水节部分，在广东省××年定额中，止水节材料采购及安装费用己包含在排水立管安装费用里，不做额外结算（定额中包括切管、对口、粘接、管道、管件安装、灌水试验、成品保护等），止水节费用已包含在鉴定金额内。另根据***与京城公司合同约定，***需承担止水节费用5万元，因此鉴定报告中扣除***止水节费用5万元符合合同约定。（二）补零工部分，该部分金额***与京城公司之间已进行了协商，不予认定该部分费用是双方协商一致的结果。（三）人工费调差部分，一审法院明确应按***与京城公司之间的合同进行结算，***主张的110元已超出***与京城公司合同约定的价格，不应予以支持。 京城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***全部诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判***立即向京城公司返还多支付的工程款125295元及自2020年4月17日起至实际清偿日止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际还清之日止，暂计至2020年7月1日为1083.28元）；3.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由***承担。事实和理由：一、一审判决主要依据《工程造价鉴定意见书（终稿）》中的“确定性金额”作出，但该鉴定意见书存在众多错误，导致一审判决错误。《工程造价鉴定意见书（终稿）》存在以下错误：（一）鉴定意见书中“劳务分包进度工程结算表（第一页）”，两项“卡箍安装（100ｍｍ以内）”无事实依据，京城公司、***2020年4月17日最终签订的《劳务进度报量表》并无此项工程量，鉴定意见书作出该两项鉴定金额无依据。（二）鉴定意见书中的“劳务分包进度工程结算表（第三页）”中的“确定性6＃楼标准层”的序号9、10、11、12以及“确定性5＃楼标准层”的序号9、10、11、12，京城公司、***2020年4月17日最终签订的《劳务进度报量表》对此等项目均为普通钢套管制作、安装，鉴定意见书按“刚性防水套管”作出鉴定金额错误。（三）鉴定意见书中的“劳务分包进度工程结算表（第四页）”中的“确定性4楼标准层”的序号12、13、14、15，京城公司、***2020年4月17日最终签订的《劳务进度报量表》，对此等项目均为普通钢套管制作、安装，鉴定意见书按“刚性防水套管”作出鉴定金额错误。（四）鉴定意见书中的“劳务分包进度工程结算表（第八页）”中的项目名称“用φ110、φ75、φ50管帽成品保护”。事实上，京城公司、***2020年4月17日最终签订的《劳务进度报量表》载明“工长审核合同内”为“0”，无证据证明***施工，鉴定意见书鉴定该项金额为18000元错误。（五）鉴定意见书中“增加屋面防雷”，防雷工程的工程量在2020年4月17日《劳务进度报量表》的“防雷接地”已有工程量，该项鉴定金额存在重复计算，且该鉴定意见书中的“劳务分包进度工程结算表（第十二页）”中的“确定性电气工程”工程量无相应依据，存在错误。（六）鉴定意见书中的“保险费”4500元，鉴定意见书不应作出“保险费”金额。京城公司、***所签合同第四条第1项约定：“本工程单价；综合单价【广东2010年定额工日53元／工日，机具、辅材90%】（含税）其余任何费用不再计取”，可见，鉴定意见书不应作出“保险费”金额。本案《工程造价鉴定意见书（终稿）》存在多处错误，一审判决未认定上述错误、未剔除上述金额，导致一审判决错误。二、一审判决采用《工程造价鉴定意见书（终稿）》“确定性金额”未扣除1%的“水电费”、7%的“税费”错误。2020年1月17日，***根据***委托，与京城公司签订《合同》，其中第四条约定工程单价及结算方式。***签字部分还特别写明“认可上述单价2010年广东定额工日53元／工日，机具、辅材90%，线盒及止水节乙方承担50000（伍万元整）税认可，确认”。同日，***受***委托签订《确认书》确认：1.***水电班组在佛山市禅城区××镇绿岛湖**地块四2018年9月1日至2020年1月17日施工期间的工程款总额暂为约144万元，***需要承担1%的水电费1.44万元以及7%的劳务税费10.08万元，***需要在工程完工前一次性扣除上述费用。2.***水电班组施工期间，京城公司为其代购5万元的辅材（止水节及所有线盒），***未偿还该笔费用，***需要在工程完工前一次性扣除该笔费用。据上可知，双方结算款中需要扣除1%的水电费以及7%的税费，一审判决采用《工程造价鉴定意见书（终稿）》“确定性金额”未扣除“水电费”及“税费”错误。三、京城公司多支付***工程款125295元，***应返还京城公司。根据2020年4月17日形成《劳务进度报量表》最终版确定的工程量，工程单价按【广东2010年定额工日53元／工日，机具、辅材按90%】计算，双方结算工程款应为1267403元（扣除水电费、税金前为1377612.4元），另外抵扣5万元辅材（止水节及所有线盒），最终结算工程款为1217403元，京城公司已支付工程款合计1342698元，京城公司已多付工程款125295元，***应予退回。一审判决未认定《工程造价鉴定意见书（终稿）》存在的众多错误问题，采信金额有误，未认可京城公司多支付***工程款，以此驳回京城公司反诉请求，判决错误。 茂兴公司答辩称，一、一审法院认定茂兴公司不应承担连带责任，事实清楚，适用法律正确。本案转包人及违法分包人是京城公司，茂兴公司与京城公司并无合同关系，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款”即茂兴公司欠付京城公司工程款的问题，一审判决认定上述司法解释规定突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括多层转包和违法分包关系的实际施工人，理解正确。二、茂兴公司从未拖欠案涉工程款。根据茂兴公司一审期间提供的《工程款支付申请表》第七期、第八期、发票及中建三局三公司出具的《关于***建设工程合同纠纷案的函》可知茂兴公司已按时按期向中建三局三公司支付了所有应付工程进度款，茂兴公司未拖欠中建三局三公司案涉工程进度款。三、***在本案诉请的是工程款，无权以上述司法解释要求茂兴公司承担连带责任。2015年12月24日发布的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六点，对建设工程司法解释第二十六条中发包人应承担连带责任的范围进行了明确说明:“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案农民工工资问题已在诉前解决，***无权再以上述司法解释要求茂兴公司承担责任。本案属多层违法分包，***不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条中规定实际施工人，本案农民工工资问题已得到解决，***诉请的是工程款不属于农民工工资，也不属于上述司法解释的适用范围，且茂兴公司也未欠付中建三局三公司工程款，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回***对茂兴公司的上诉请求。 ***述称，同意***的上诉意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令京城公司向***支付工程款3883276.12元（实际以鉴定评估机构出具的结论为准）及利息15549.28元（以3883276.12元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2020年4月27日起至实际支付之日止，现暂计至2020年5月28日）；2.判令中建三局三公司、茂兴公司对京城公司的债务承担连带责任；3.判令本案所有诉讼费由京城公司、中建三局三公司、茂兴公司承担。后明确：利息变更为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 京城公司向一审法院提出反诉请求：1.判令确认京城公司与***2020年1月17日签订的《合同》于2020年4月15日解除；2.判令***立即向京城公司返还多支付的工程款125295元及自2020年4月17日起至实际清偿日止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际还清之日止，暂计至2020年7月1日为1083.28元）；3.本案诉讼费用由***承担。 一审法院查明：2018年11月2日，茂兴公司与中建三局三公司签订《佛山市禅城区××镇科润路南北、佛山一环以东、东平水道以西地块一至地块六（地块四第一期）总承包工程合同》，约定由后者承接上述项目的总承包工程，合同工期为660日历天，竣工日期为第一批毛坯竣备（暂定）日期为2020年5月31日，若精装交付（暂定）日期为2020年12月31日。 2019年8月1日，中建三局三公司与京城公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由后者承接上述项目的电气工程、给排工程、消防及弱电预埋工程，开工日期为2018年7月1日，竣工日期为2020年6月30日；第五条约定合同价款采用固定综合单价合同，给排水工程53.4元/工日、电气工程51.46元/工日，备注：执行2010广东定额，合同总价为2201047.4元。 2020年1月17日，***出具《委托书》，全权委托***处理*4号地块水电安装相关事宜。 同日，***根据***的委托，与京城公司签订《合同》，约定绿岛湖一期住宅水电劳务安装工程承包方式为综合单价（人工费、机械费、辅材费）含税；工程范围包括4#楼、5#楼、6#楼；工程内容包括电气给排水消防及弱电预留预埋安装工程；开工日期为2018年9月1日开工；工程单价：综合单价【广东2010年定额工日53元/工日，机具、辅材90%】（含税），线盒及止水节***承担5万元费用。合同上有***手写确认：认可上述单价及费用承担。 同日，双方签订《协议书》，约定：1、京城公司于2020年1月17日支付53万元给***用于支付其水电班组在场工人工资；2、***委托京城公司通过银行转账代发53万元工人工资，并由***出具委托代发工资书；3、京城公司在2020年1月23日前再支付***17万元用于解决***其水电班组全部剩余工人（28人）全部工资；4、***合共收到京城公司支付的70万元后，***水电班组在佛山市禅城区××镇绿岛湖**地块四项目2020年1月17日之前的工人工资已全部解决，如还有拖欠工人工资的，一切责任由***承担。 同日，***受***委托签订《确认书》确认：1、***水电班组在佛山市禅城区××镇绿岛湖**地块四2018年9月1日至2020年1月17日施工期间的工程款总额暂为约144万元，***需要承担1%的水电费1.44万元以及7%的劳务税费10.08万元，***需要在工程完工前一次性扣除上述费用。2、***水电班组施工期间，京城公司为其代购5万元的辅材（止水节及所有线盒），***未偿还该笔费用，***需要在工程完工前一次性扣除该笔费用。 2020年4月10日，***及京城公司授权人员对2018年9月1日至2020年3月25日期间的工程量进行了核对，2020年4月17日双方再次进行核对并在《劳务进度报量表》上签名确认，其中第6页“止水节安装”序号9“4、5、6#楼土建损坏止水节86处”，工长审核意见为“/”,***注明为“待结”；第12页序号4-19，工长审核意见均为“×”，序号2、3的备注为“以下所有工目不再给了”。 2020年4月13日，***书面向京城公司提出异议，称曾对2019年元月京城公司的综合单价提出了价格过低的异议，更不承认2020年元月和2020年4月的劳务综合单价。 2020年4月15日，京城公司向***出具《关于***劳务分包佛山市禅城区××镇绿岛湖**地块四，4、5、6号楼律师函》，称因***班组及技术人员严重不足，施工质量存在大量问题，于2020年4月10日无故停工，造成工期延误重大损失，经沟通无故失约，无人来沟通协调，故决定：责令***班组退出施工因此造成的损失由该班组负责。 2020年4月17日，***委托律师事务所向京城公司出具律师函，督促其支付未付进度款1859508.96元。 另查明一，根据《工程造价鉴定意见书》（编号：DLJD20210902），佛山市*地块四项目4、5、6号楼电气工程及给排水工程的造价，确定性金额为1933810.77元，推断性金额为152686.23元，选择性金额为1451561.59元。其中确定性电气工程：1、对所购不符甲方要求的B型排水管擦字，工日27，综合单价280，合价7560元；2、对所购不符甲方要求的B型排水管擦字，工日13，综合单价280，合价3640元；《劳务进度报量表》第六页推断性金额4960.72元，备注：推断性：原***确认为事实，***方确认为待结。《劳务进度报量表》第十二页推断性金额为147725.51元，选择性金额为232400元，备注：1、推断性：根据***提供的补充证据清单第9条，工程量已确认，单价按280元/工日计取；2、选择性：工程量部分双方均未提供相关依据，零工单价按280元/工日计取，列入选择性由法官进行裁决。另有选择性金额1219161.59元为人工费调差，备注：1、进场前，双方通过微信进行协商人工费按53元/工日进行结算，但申请人未明确表态；2、进场后，申请人多次提出人工单价过低，但京城公司未作出具体回复；3、根据申请人在《回复有关质证资料疑问的函》第三点提交的证据资料附件五，显示合同文本手工书写部分与底部***签字部分不是同时发生，双方对签订的“合同”存在较大争议，不能达成一致；4、根据实际市场情况，广东劳务市场价为326元/工日，详见【广东省】关于发布《广东省传统建筑工程劳务市场用工价格分析报告（2019年度）》的通知（粤建造发[2020]52号）;劳务市价反应到定额人工工日的单价中，劳务市价一般是定额人工工日的单价的2-3倍，按326元/工日换算，即定额人工是108.67-163元/工日；5、本案采用佛建价[2017]16号文，2018年9月一般计税方法计价模式的动态人工单价为108元/工日，列入选择性由法官进行裁决。 另查明二，***为此次评估鉴定支付了司法鉴定费63808元。 另查明三，一审法院于2022年1月30日向茂兴公司发函询问涉案项目的竣工验收情况，该公司于2022年2月11日提交《单位（子单位）竣工验收备案表》，显示涉案工程已于2021年9月30日通过竣工验收。 庭审中，***与京城公司确认：京城公司已向***支付合计1342698元。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，涉案纠纷发生于民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释。 关于合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。又根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条、第九条的规定，严禁个人承揽分包工程业务，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。由以上规定可知，京城公司承包涉案劳务作业后，必须自行完成，不得再分包，其再分包给***施工的行为，应属无效；另外，***作为个人承揽分包工程业务的行为亦属无效。故，***与京城公司于2020年1月17日签订的《合同》应为无效。无效合同自始没有法律效力，不存在解除问题，京城公司反诉解除该合同，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于劳务工程款。根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据查，涉案工程项目已通过竣工验收，京城公司亦未提交充足证据证明***完成的劳务成果存在质量问题，故***有权请求参照合同约定支付工程价款。双方约定的计价标准，应在处理工程价款纠纷时参照适用。 根据鉴定意见，涉案工程造价确定性金额为1933810.77元，其中确定性电气工程中的两处“对所购不符甲方要求的B型排水管擦字”，鉴定机构按综合单价280元计算，合价为11200元，与当事人约定的按广东2010年定额工日53元/工日不符，应予调整，调整后合价为2120元，则确定性金额应为1924730.77元（1933810.77-11200+2120）；《劳务进度报量表》第六页推断性金额4960.72元，根据该报量表记载，***工长***审核意见为“/”，并未确认该部分工程量，故上述金额不应予以认定；对于《劳务进度报量表》第十二页推定性金额147725.51元，对应该报量表序号4至序号19“广州工地帮工”等13项，而***工长***审核意见为“×”且备注序号2、3后“以下所有工目不再给了”，并未确认该部分工程量，故上述金额不应予以认定；选择性金额232400元，违反双方“按广东2010年定额工日53元/工日”的约定，亦不应予以认定。综上，结合中建三局三公司与京城公司约定合同总价为2201047.4元、***班组提前退场等事实，一审法院认为，以确定性金额1924730.77元作为双方结算依据较为适宜。扣除已付1342698元，京城公司尚应支付582032.77元。因此，京城公司反诉请求***返还多支付的工程款，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。2020年4月17日，在***退场后，双方对***完成的工程量进行核对并签名确认，应视为自该日起工程已实际交付给京城公司，应自此起算利息，***主张自2020年4月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，合法有据，应予支持。 关于中建三局三公司、茂兴公司的责任承担。根据上述司法解释第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中建三局三公司并非该条规定的发包人，***主张其对欠付工程款承担清偿责任，既违反合同相对性，亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于茂兴公司是否承担责任，一审法院认为，上述解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据上述司法解释规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，茂兴公司将涉案项目发包给中建三局三公司，中建三局三公司将部分劳务分包给京城公司，京城公司再分包劳务予***，涉及四方当事人，属多层违法分包，故***无法认定为上述司法解释规定的实际施工人，无权主张茂兴公司对京城公司的债务承担连带责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、京城公司于判决生效之日起十日内向***支付劳务工程价款582032.77元及利息（利息自2020年4月27日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回京城公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费18995元，由***负担16104元，由京城公司负担2891元。反诉费1414元，由京城公司负担。鉴定费63808元（***已预缴），由***负担54096元，由京城公司负担9712元，京城公司负担部分应迳付***，一审法院不作收退。 二审期间，京城公司、中建三局三公司、茂兴公司、***未向本院提交新证据。***向本院提交以下新证据： 证据1.止水节及接线盒造价表、淘宝网页截图、《2021年4月30日劳务进度报量表》，拟证明***采购止水节及接线盒劳务工程款为101089.84元； 证据2.《说明》《佛山*湖地块4、5、6#楼水电安装工程》，拟证明本案鉴定报告书对***零工工时款项认定错误。 本院依法组织各方当事人进行质证。经审查，***在二审期间提供的证据真实性存疑，与本案没有关联性，本院对该部分证据不予采纳。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，就茂兴公司与中建三局三公司对案涉总承包工程合同所涉工程的结算问题，茂兴公司书面回复本院称，其认为工程预计结算金额总计应为80054107.04元，目前案涉工程已经上报结算，但双方并未完成结算，截至目前为止茂兴公司已付款（含贴息付款水电费）70475783.05元（其中扣款金额1024650.23元，实付金额69451132.82元），支付比例达到87.14%；中建三局三公司回复称，茂兴公司与其结算金额为8011.79万元，目前合同付款比例为85%，茂兴公司已付款6945.11万元，茂兴公司实际付款比例已达86%。 本院认为，本案是建设工程合同纠纷。针对当事人的上诉主张，本院对本案作如下分析： 关于案涉工程款的数额认定问题，首先，***和京城公司之间的建设工程施工合同关系由2020年1月17日签订的《合同》所反映。***在委托***处理相关事宜时出具委托书。***订立《合同》时持有该委托书。京城公司有理由相信***有权代表***签署《合同》。在《合同》订立之后，***为京城公司承建案涉工程。双方当事人没有另行订立合同确定其间的权利义务关系。可见，《合同》已为***所认可。《合同》约定53元/工日，该内容以打印和手写方式并存，表明此项约定获得《合同》签订双方的确认。***对上述标准虽有异议，但未能提供证据证明双方当事人除此之外另有关于定额工日的约定。一审法院以合同约定的53元/工日计算案涉工程款正确。***上诉要求收取人工费调差款1219161.59元，缺乏事实根据，本院不予支持。其次，***上诉主张工程造价鉴定遗漏零工工时款项。根据劳务进度报量表显示，***所主张的增加零工工时未得到京城公司授权人员的确认，其所提及的人员并非京城公司认可的驻场代表。***在本案中没有提供充分证据证明京城公司对该部分工程款的认可，本院对***增加零工工时款的主张不予支持。再者，***上诉主张鉴定机构遗漏止水节及接线盒款。对该项目费用的结算，双方当事人在《合同》《确认书》已有具体约定，应当参照其中的约定执行。***上诉主张按照市场价重新计算该部分工程款，但其并未提供证据推翻此前的书面约定，而且，鉴定机构也未采纳***的意见。所以，***要求京城公司支付止水节及接线盒款101089.84元，依据不足，本院不予支持。第四，京城公司上诉主张鉴定结论与劳务进度报量表的项目不能一一对应。考虑到鉴定机构是具有合法资质的专业工程造价评估机构，京城公司在本案中未能根据法律规定提供足以推翻鉴定结论的证据，本院对其异议不予采纳。该鉴定结论可作为定案依据。京城公司上诉主张其多支付***工程款，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院对案涉工程款数额的认定正确，本院予以维持。 关于责任主体的问题，中建三局三公司将案涉工程分包给京城公司，中建三局三公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定所规定的发包人，***上诉要求中建三局三公司承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。茂兴公司是案涉工程的总发包人，***根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，要求其在欠付工程款的范围内承担责任。因中建三局三公司二审期间确认茂兴公司至本案审理期间不存在欠付工程款，且***在本案中并未举证证明茂兴公司存在欠付中建三局三公司工程款的情形。因此，***要求茂兴公司承担责任，依据不足，本院不予支持。一审法院对茂兴公司责任承担的处理结果正确，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。***、京城公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29465元（***已预交18592元，河北省大城县京城建筑工程劳务分包有限公司已预交10873元），由***负担18592元，河北省大城县京城建筑工程劳务分包有限公司负担10873元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月八日 法官助理　*** 书 记 员　***